Niezależnie od wskazanych, oczywiście nie w sposób wyczerpujący, w części pierwszej artykułu, zamieszczonego w poprzednim numerze In Gremio, zmian o charakterze „technicznym”, rozważana tutaj nowelizacja wprowadziła dość istotne zmiany w zakresie szeroko rozumianego postępowania dowodowego.
Pierwszą z owych zmian jest wprowadzenie dodatkowej podstawy oddalenia wniosku dowodowego (art. 170 § 1 pkt 6 k.p.k.), a to złożenie wniosku dowodowego po zakreślonym przez organ procesowy terminie, o którym strona została zawiadomiona. W przepisie tym chodzi zatem o termin określany przez organ prowadzący postępowanie, a nie termin ustawowy i wbrew sugestiom ustawodawcy, jest elementem prekluzji dowodowej. Rozważana regulacja służyć ma oddaleniu jedynie tych wniosków dowodowych, co do złożenia których np. sąd wyznaczył określony termin, a strona owego terminu nie zachowała. Już zatem z tego powodu zakres zastosowania rozważanego przepisu wydaje się być ograniczony. Niezależnie od tego, zauważyć należy, że ustawodawca w omawianym przepisie mówi jedynie o niedotrzymaniu terminu, o którym strona wiedziała, a już nie wspomina, co zrobić chociażby w sytuacji, gdy strona rzeczywiście o zakreślonym terminie do złożenia wniosków dowodowych wiedziała, ale z przyczyn obiektywnych w terminie tym wniosku nie mogła złożyć. Wydaje się, że w takiej sytuacji jedynym rozwiązaniem będzie korzystanie przez strony z instytucji przywrócenia terminu do dokonania czynności procesowej z wszystkimi ułomnościami tej instytucji. Nie sposób również pominąć tego, że elementem niezwykle ograniczającym zakres stosowania regulacji zawartej w art. 170 § 1 pkt 6 k.p.k. jest obowiązująca w polskiej procedurze karnej zasada prawdy materialnej nakładająca na organy procesowe obowiązek czynienia prawdziwych ustaleń faktycznych (art. 2 § 2 k.p.k.). Wyrazem tego ograniczenia jest zresztą treść art. 170 § 1a k.p.k., który stanowi, że nie można oddalić wniosku dowodowego na podstawie § 1 pkt 5 lub 6, jeżeli okoliczność, która ma być udowodniona, ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy został popełniony czyn zabroniony, czy stanowi on przestępstwo i jakie, czy czyn zabroniony został popełniony w warunkach, o których mowa w art. 64 lub art. 65 Kodeksu karnego, lub czy zachodzą warunki do orzeczenia pobytu w zakładzie psychiatrycznym na podstawie art. 93g kodeksu karnego. W założeniu ustawodawcy rozważana tutaj podstawa oddalenia wniosku dowodowego dotyczyć ma zatem tych dowodów, co do przeprowadzenia których wniosek dowodowy nie mógłby zostać oddalony na podstawie przesłanek wskazanych w art. 170 § 1 pkt 1-5 k.p.k., a ponadto jedynie tych dowodów, których sąd, przy zachowaniu zasady prawdy materialnej nie dopuściłby z urzędu na podstawie art. 167 k.p.k. Problem jednak w tym, że przy takich założeniach praktycznie rozważana tutaj nowelizacja dotyczyć będzie jeżeli nie jedynie dowodów nieistotnych (wynika to już z analizy przesłanek wymienionych w art. 170
§ 1 pkt 1-5), których przecież w postępowaniu karnym się nie przeprowadza, to dowodów o „drugorzędnym” znaczeniu z punktu widzenia celu postępowania. Faktycznie zatem może się okazać, że zakres zastosowania rozważanego przepisu będzie bardzo ograniczony.
Zwrócić też należy uwagę na pewną niekonsekwencję w treści art. 170 § 1a k.p.k. Zawarte bowiem w nim ograniczenie odnosi się również do podstawy oddalenia wniosku dowodowego wskazanej w art. 170 § 1 pkt 5 k.p.k. (wniosek dowodowy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania). Tymczasem nie sposób uznać, aby wniosek dowodowy zmierzający np. do ustalenia okoliczności mającej istotne znaczenie dla odpowiedzialności karnej oskarżonego, mógł zostać uznany za zmierzający do przedłużenia postępowania. Oczywiście taki wniosek dowodowy może przedłużyć postępowanie, ale nie sposób uznać, aby był składany jedynie w tym celu, bo to kłóciłoby się z istotą samego wniosku w rozważanym tutaj zakresie.
Ściśle powiązana z powyższymi zmianami jest również nowelizacja treści art. 452 § 2 k.p.k., który dopełnia podstawy oddalenia wniosków dowodowych wskazane w art. 170
§ 1 k.p.k. i oczywiście odnosi się jedynie do postępowania odwoławczego.
Pierwsza, nie do końca zresztą nowa, podstawa oddalenia wniosku dowodowego w postępowaniu odwoławczym uregulowana została w treści art. 452 § 2 pkt 1 k.p.k. i przewiduje ona możliwość, a raczej obowiązek, oddalenia wniosku dowodowego, w sytuacji gdy przeprowadzenie dowodu byłoby niecelowe z przyczyn wskazanych w art. 437 § 2 k.p.k. zdanie drugie. Ten ostatni przepis stanowi zaś, że uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania może nastąpić wyłącznie w wypadkach wskazanych w art. 439 § 1, art. 454 lub jeżeli jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Powyższa podstawa oddalenia wniosku dowodowego w postępowaniu odwoławczym wywołuje u mnie „mieszane uczucia”. Z jednej bowiem strony jestem przeciwnikiem wydawania postanowień, które wskazywać mogą, jeszcze przed wydaniem wyroku, na treść owego wyroku (tak zaś niewątpliwie będzie w sytuacji oddalenia wniosku dowodowego na podstawie rozważanego tutaj przepisu), a z drugiej strony omawiane rozwiązanie zapobiega nadużywaniu podstaw oddalenia wniosku dowodowego wskazanych w art. 170 § 1 k.p.k. (np. sąd dostrzega występowanie bezwzględnej podstawy odwoławczej, a strona tego nie widzi i składa wnioski dowodowe, które sąd oddala na „jakiejkolwiek” podstawie, bo faktycznie rozstrzygniecie sprawy jest przesądzone i wnioskowane dowody tego zmienić nie mogą). Generalnie jednak rozważaną zmianę uważam za przydatną, albowiem pozwoli ona na oddalanie wniosków dowodowych na podstawie czytelnych przesłanek.
Druga zaś zmiana określona w art. 452 (§ 2 pkt 2 k.p.k.) przewiduje możliwość oddalenia przez sąd odwoławczy wniosku dowodowego w sytuacji, gdy wnioskowany dowód nie był powołany przed sądem pierwszej instancji, pomimo że składający wniosek mógł go wówczas powołać, lub okoliczność, która ma być udowodniona, dotyczy nowego faktu, niebędącego przedmiotem postępowania przed sądem pierwszej instancji, a składający wniosek mógł go wówczas wskazać. Regulacja owa niewątpliwie powiązana jest z treścią art. 427 § 3 k.p.k., który pozwala na wskazanie w środku odwoławczym nowych faktów i dowodów, jeżeli odwołujący się nie mógł ich powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji i stanowi niejako jego uzupełnienie. Z jednej strony rozważana regulacja wskazuje na to, co należy rozumieć pod pojęciem nowy dowód lub nowy fakt, a z drugiej strony powołuje nową podstawę oddalenia wniosku dowodowego, oczywiście jedynie w toku postępowania odwoławczego. Za nowy zatem dowód uchodzić będzie jedynie taki dowód, który nie mógł zostać powołany przed sądem pierwszej instancji. Wydaje się przy tym, że może to być dowód znany stronom już w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, ale którego nie można było z jakiejś przyczyny powołać (faktycznej – nieznane było nazwisko i miejsce pobytu świadka, czy prawnej – brak zgody na zwolnienie świadka z tajemnicy informacji niejawnych). Nie może zaś ten dowód być znany sądowi, gdyż jeżeli byłby to dowód istotny, to przy uwzględnieniu treści art. 2 § 2 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. i art. 167 k.p.k., fakt znajomości dowodu obligowałby sąd do jego dopuszczenia (na konieczność dopuszczenia takiego dowodu wskazuje zresztą również treść przepisu art. 427 § 3a k.p.k., o którym w części dotyczącej postępowania odwoławczego). Nowym zaś faktem będzie taki fakt, który nie mógł zostać przed sądem wskazany i to nawet wówczas, gdyby jego wykazaniu miał służyć dowód, który był już przeprowadzony. Oczywiście ograniczeniem w tym ostatnim zakresie będzie to, że pomimo przeprowadzenia już przed sądem pierwszej instancji danego dowodu, dana okoliczność nie mogła na tym etapie zostać ustalona (np. już po przesłuchaniu do świadka dotarły określone dokumenty czy informacje, świadek zobaczył pewne okoliczności itd.). Nie ulega też wątpliwości, że możliwość powołania danego dowodu czy wskazania danej okoliczności musi być oceniana z punktu widzenia obiektywnego, a nie subiektywnego strony.
Od razu też w tym miejscu wskazać należy na znowelizowaną treść art. 368 k.p.k. (dodanie paragrafu drugiego), która przewiduje, że wniosku o dopuszczenie tego samego dowodu, zgłoszonego ponownie po oddaleniu w postępowaniu przed sądem poprzedniego wniosku, nie rozpoznaje się, jeżeli został on oparty na tych samych podstawach faktycznych. Rozważany tutaj przepis służyć ma przeciwdziałaniu przewlekaniu postępowania poprzez ponawianie wniosków dowodowych, które zostały już odmownie rozpoznane. O ile jednak samo założenie uchwalenia powyższego przepisu jawi się jako celowe, to należy się zastanowić nad przesłankami zastosowania uregulowanej w nim instytucji. Oczywiście, jako czytelna jawi się pierwsza przesłanka zastosowania przepisu art. 368 § 2 k.k., a więc złożenie wniosku o przeprowadzenie tego samego dowodu. Kolejny wniosek dowodowy musi bowiem dotyczyć dowodu, którego dopuszczenie było już treścią uprzednio rozpoznanego i oddalonego wniosku i oczywiście w fazie postępowania sądowego (ale już nie przygotowawczego). Problemy interpretacyjne może natomiast stanowić ustalenie, czy ponowiony wniosek dowodowy oparty jest na tych samych podstawach faktycznych, a więc określonych okolicznościach faktycznych. Na pewno w przepisie art. 368 § 2 k.p.k. nie chodzi o okoliczności, o których mowa w art. 170 k.p.k., albowiem w tym ostatnim przepisie słowo „okoliczności” odnosi się do kwestii, które w wyniku przeprowadzenia dowodu mają zostać dopiero ustalone. Wydaje się zatem, że chodzić będzie o taki sam układ okoliczności faktycznych, w których złożony został poprzedni wniosek dowodowy. W celu ustalenia, czy kolejny wniosek dowodowy oparty został na tych samych podstawach faktycznych co wcześniejszy, należy zatem przeprowadzić test i zbadać, czy okoliczności faktyczne leżące u podstaw pierwszego i oddalonego wniosku są tożsame z tymi, które leżą u podstaw wniosku aktualnego. Przykładowo, sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych psychiatrów celem ustalenia poczytalności oskarżonego w chwili czynu w związku z tym, że brak jest informacji, iż oskarżony był kiedykolwiek leczony psychiatrycznie, brak jest informacji, że korzystał z porad psychiatrycznych, czy psychologicznych, nie ujawniono jakichkolwiek okoliczności wskazujących na anormalne zachowanie oskarżonego w chwili czynu, a jego wyjaśnienia nie wskazują na występowanie jakichkolwiek anomalii itd. Obecnie natomiast oskarżony ponawia wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych psychiatrów celem ustalenia jego stanu poczytalności w chwili czynu, pomimo że wymienione wyżej okoliczności nie uległy zmianie, wskazując jedynie, że z jego wyjaśnień wynika, iż nie pamięta przebiegu zdarzenia. W takiej bowiem sytuacji okoliczności faktyczne leżące u podstaw obydwu wniosków są tożsame, nawet jeżeli sąd oddalając wcześniejszy wniosek wprost do kwestii braku zapamiętania zdarzenia się nie odniósł.
Wreszcie zauważyć należy, że rozważany tutaj przepis nakazuje, by nie rozpoznawać ponownego wniosku. Sąd w przypadku zatem stwierdzenia tożsamych podstaw faktycznych nowego i poprzedniego, ale oddalonego wniosku, nie wydaje postanowienia o oddaleniu czy pozostawieniu wniosku bez rozpoznania, a jedynie czyni w protokole, na zarządzenie przewodniczącego składu orzekającego, wzmiankę o nierozpoznaniu ponowionego wniosku dowodowego (zdanie drugie art. 368 § 2). Podkreślić też należy, że przepis ten będzie miał zastosowanie tak w toku postępowania przed sądem pierwszej, jak i drugiej instancji.
Kolejną istotną zmianą wydaje się być zmiana treści art. 198 § 1 k.p.k., która mówiąc w skrócie, przewiduje udostępnienie biegłemu w celu sporządzenia opinii nie jak dotychczas akta sprawy w zakresie niezbędnym do wydania opinii, a jedynie poszczególnych dokumentów niezbędnych do jej wydania. W założeniu ustawodawcy takie rozwiązanie ma zapobiec dotychczasowej praktyce przesyłania biegłym całych akt oraz dokonywaniu zbędnych i nieraz czasochłonnych czynności związanych z ich przesyłaniem, jak i brakowi dostępu do akt przez strony i organ procesowy. Minusów takiego rozwiązania jest jednak więcej niż plusów. Nie sposób bowiem uznać, aby czasochłonność zapakowania i wysłania akt była większa niż wyselekcjonowania z nich określonych dokumentów i ewentualne ich skopiowania. Drugim, dużo istotniejszym minusem i to mogącym mieć konkretne konsekwencje nawet dla ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy jawi się fakt, że to organ procesowy, a więc podmiot niemający wiedzy specjalnej (dlatego przecież dopuszcza dowód z opinii biegłego), będzie decydował, jakie dokumenty z akt sprawy są niezbędne do wydania opinii i jakie ma udostępnić biegłemu. W skrajnych i mam nadzieję, że jedynie teoretycznych przypadkach, taka sytuacja stwarza niebezpieczeństwo „manipulowania” materiałem dowodowym, zwłaszcza na etapie postępowania przygotowawczego, gdy podejrzanemu i jego obrońcy nie są znane wszystkie dokumenty zgromadzone w aktach sprawy. Wręcz oczywistą zaś konsekwencją wprowadzonego rozwiązania będzie zwiększona liczba dopuszczonych dowodów z opinii uzupełniających (błędne wyselekcjonowanie dokumentów, niepełne ich wyselekcjonowanie itd.) lub wydłużenie czasu sporządzania opinii (przesyłanie biegłemu dodatkowych dokumentów). Dużo pewniejszym zatem, nawet z punktu widzenia celów procesu karnego, jest udostępnienie biegłemu całych akt sprawy, co najczęściej obecnie miało miejsce, gdyż biegły, jako fachowiec, będzie w stanie najlepiej ocenić, które dokumenty są przydatne do wydania opinii.
Nie przekonuje wreszcie argument o braku dostępu do akt, albowiem w sytuacji udostępnienia biegłemu oryginałów dokumentów, a nie ich kopii i tak dostępne akta będą niepełne, a tym samym możliwość ich wykorzystania będzie ograniczona. Nawet też, gdyby w aktach sprawy pozostawiono kopie udostępnionych dokumentów, to czasochłonność wykonania kopii dokumentów, zwłaszcza w sprawach bardzo obszernych, wymagać będzie dużej ilości czasu i nakładu pracy, niwecząc korzyści wynikające z postulowanego rozwiązania.
Nie zyskuje mojej aprobaty także regulacja mówiąca o tym, że biegłemu powołanemu z tego względu, że wydana przez innego biegłego opinia jest niepełna lub niejasna albo gdy zachodzi sprzeczność w niej samej lub między różnymi innymi opiniami w tej samej sprawie, przed wydaniem opinii nie udostępnia się tej innej opinii lub tych innych opinii (zdanie trzecie art. 198 § 1). Takie bowiem rozwiązanie stanowi skrajny i nieuzasadniony przejaw braku zaufania do fachowości i obiektywizmu biegłych. Po pierwsze bowiem często nowi biegli wydają inne opinie niż ich poprzednicy i nie sugerują się stanowiskiem kolegów. Ponadto często wręcz celowe jest zapoznanie się z opinią poprzedniego biegłego, bo to pozwala ustalić kwestie „sporne”, pozwala czasami dostrzec coś, czego samemu się nie uwzględniło itd. Jestem wręcz pewny, że rygorystyczne stosowanie rozważanej tutaj regulacji wydłuży czas postępowania (dojdzie do wydawania większej ilości opinii uzupełniających). Problemu tego nie rozwiązuje jednocześnie regulacja zwarta w zdaniu czwartym art. 198 § 1, która stanowi, że inną opinię lub inne opinie można udostępnić biegłemu, w niezbędnym zakresie, tylko w wyjątkowym, szczególnie uzasadnionym wypadku, gdy przedmiot opinii powołanego biegłego bezpośrednio dotyczy treści tej innej opinii lub tych innych opinii. Po pierwsze bowiem poprzez zwrot „w wyjątkowym, szczególnie uzasadnionym wypadku” ustawodawca drastycznie zawęził zakres stosowania rozważanej normy (podwójne wskazanie okoliczności zawężających), a po drugie niejako sam wskazał ów zawężony zakres regulacji stwierdzając, że udostepnienie innej opinii może nastąpić „gdy przedmiot opinii powołanego biegłego bezpośrednio dotyczy treści tej innej opinii lub tych innych opinii”. Pomijając to, że taka regulacja niejako z założenia dopuszcza wydawanie opinii o opinii, oczywistym jest, że nie przyspieszy ona postępowania i nie będzie miała znaczącego wpływu na obiektywizm sporządzanych opinii.
Pozytywnie ocenić natomiast należy zmianę treści art. 405 k.p.k., poprzez dodanie § 2-4. Przepisy te bowiem zakładają, że po zamknięciu przewodu sądowego z mocy prawa ulegają ujawnieniu wszystkie dowody podlegające odczytaniu na rozprawie, które nie zostały odczytane, a które zawnioskowane zostały w akcie oskarżenia do przeprowadzenia na rozprawie, jak również wskazane w uwzględnionym wniosku dowodowym strony oraz dopuszczone przez sąd z urzędu. Regulacja owa pozwala zatem na uniknięcie sytuacji, w których brak „fizycznego” wpisania do protokołu jako ujawnionego określonego dowodu, skutkować mógł podniesieniem zarzutu obrazy art. 410 k.p.k. Zapobiegnie ona również nieraz bardzo czasochłonnej czynności ujawniania poszczególnych dowodów i w efekcie przedłużeniu postępowania (w sprawach bardzo obszernych ujawnienie poszczególnych dowodów trwać może bardzo długo). Jednocześnie nie podzielam pojawiających się obaw co do tego, że na skutek rozważanej tutaj regulacji dojdzie do sytuacji wprowadzenia do materiału dowodowego dużej ilości dowodów przeprowadzonych w toku śledztwa bez udziału oskarżonego lub jego obrońcy, czy co do tego, że strony, a także sąd odwoławczy, nie będą miały precyzyjnej wiedzy na temat dowodów, które stanowić będą podstawę orzekania. Zauważyć bowiem należy, że w rozważanym przepisie jednoznacznie wskazano, że automatycznemu ujawnieniu w chwili zamknięcia przewodu sądowego podlegać będą jedynie dowody wskazane w akcie oskarżenia, a których przeprowadzenia na rozprawie oskarżyciel się domagał, wskazane we wniosku dowodowym strony, który został uwzględniony oraz dopuszczone przez sąd z urzędu. Sama zatem znajomość aktu oskarżenia, uczestnictwo w rozprawie, czy znajomość protokołów rozpraw pozwolą stronom na dokładne zorientowanie się w dowodach, które zostały ujawnione wraz z zamknięciem przewodu sądowego. Zresztą, przepis art. 405 § 4 k.p.k. przewiduje obowiązek poczynienia w protokole wzmianki o ujawnieniu dowodów bez ich odczytywania i nie wyklucza, w tym na wniosek strony, możliwości dokładnego wskazania ujawnionych bez odczytywania dowodów, co wskazane wyżej obawy likwiduje.
Otwarta natomiast pozostaje kwestia stosunku regulacji zawartej w art. 405 § 2 k.p.k. do treści art. 352 i 368 § 1 k.p.k. Oczywiste bowiem jest, że aby dany dowód mógł zostać ujawniony, najpierw musi zostać dopuszczony, a więc wymaga wydania odpowiedniej decyzji procesowej (postanowienie sądu, zarządzenie przewodniczącego). Wydaje się, że dla czytelności i spójności rozważanych przepisów należałoby zatem odpowiednio zmodyfikować treść art. 352 i 368 § 1 k.p.k. Z drugiej jednak strony praktyka, jaka się ukształtowała, była tego rodzaju, że co do dowodów wnioskowanych w akcie oskarżenia do przeprowadzenia na rozprawie (poza przesłuchaniem na rozprawie świadków) sąd, czy przewodniczący nie wydawali osobnej decyzji procesowej o ich dopuszczeniu, a jedynie ujawniali je za zgodą stron bez odczytywania. Oczywiście problem powyższy nie może dotyczyć dowodów wskazanych w uwzględnionym wniosku dowodowym strony, albowiem dowód taki musi zostać po prostu dopuszczony przez sąd. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby strony o takim dowodzie nie wiedziały, czy były nim zaskakiwane, a proponowana regulacja pozwoli na unikniecie żmudnego nieraz ujawniania np. licznych faktur, umów itd. Pewien natomiast problem może dotyczyć dowodów dopuszczonych przez sąd z urzędu, ale w tym przypadku pewną gwarancję dla stron stanowi treść art. 405 § 4 k.p.k., który nie tylko nakazuje umieszczenie w protokole rozprawy wzmianki o ujawnieniu bez odczytywania protokołów i zeznań, ale również pozwala na wskazanie poszczególnych ujawnionych protokołów i dokumentów. Jakkolwiek ta ostatnia czynność nie jest obowiązkowa, to wydaje się, że sądy działając w sposób lojalny do stron, winny jednak wyraźnie wskazywać, jakie dowody zostały ujawnione z urzędu, co niewątpliwie zniweczy wskazywane wyżej obawy.
Wreszcie, zwrócić należy uwagę na treść art. 392 § 1 k.p.k. i art. 394 k.p.k., które wymagają zgody stron na odczytanie określonych w nich protokołów czy dokumentów, co z jednej strony ogranicza możliwość zaskoczenia strony faktem oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na dowodzie ujawnionym w trybie art. 405 § 2 k.p.k., a z drugiej strony, wręcz wymusza na sądzie obowiązek uzyskania przed zamknięciem przewodu sądowego informacji co do tego, czy strony domagają się odczytania określonych dowodów. Bierność w tym zakresie skutkować bowiem będzie automatycznym ujawnieniem dowodów z chwilą zamknięcia przewodu sądowego, bez zapoznania się z ich treścią w toku rozprawy.