Często spotykamy się, nie tylko w rozmowach prywatnych, z myleniem pojęć „mediacji” i „negocjacji”. Każda z tych umiejętności jest sztuką doskonałą i odmienną, co do zasady.
Paradoks optymizmu. Optymista sądzi, że żyjemy w najlepszym z możliwych światów.
Pesymista obawia się, że to prawda.
Mediacja to rozmowa stron, w trakcie której dążymy do rozwiązania sytuacji trudnej i znalezienia porozumienia satysfakcjonującego obie strony sporu. Należy ją zdecydowanie odróżnić od postępowania pojednawczego, które jest typowe dla niektórych procedur sądowych.
Negocjacja to z kolei sposób zawierania umów polegający na wzajemnym oddziaływaniu stron w celu znalezienia warunków przyszłej ugody. To proces komunikowania się, na którego wynik mają wpływ nie tylko czynniki społeczne, osobowościowe, ale również międzykulturowe. To także wymiana ofert i kontrofert, których celem jest zawarcie przyszłego porozumienia.
Jako adwokaci uczestniczymy zawodowo w obu formach. Pamiętajmy jednak, że pełnomocnik czy obrońca, który nie ma w sobie nic z boskiego daru, może stać się kamieniem młyńskim zawieszonym na szyi swojego klienta. Bywają bowiem, co wiemy doskonale, specjaliści od pilnowania własnych praw i cudzych obowiązków. Tak mawiał twórca etyki niezależnej prof. Tadeusz Kotarbiński.
Konkurencja na rynku usług prawniczych nakazuje nam w sposób świadomy wkraczać na nowe obszary aktywności zawodowej, niedostatecznie jeszcze zagospodarowanej i wykorzystanej. Musimy mieć jednak świadomość, że naruszenie prawa może prowadzić do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, z ewentualnymi konsekwencjami.
Adwokat w związku z mediacją może zajmować dwojaką pozycję. Być albo pełnomocnikiem strony w takim postępowaniu w sprawach cywilnych, gospodarczych, rodzinnych czy karnych, lub być mediatorem poza sferą sądową.
To procedury dobrowolne i poufne. Wiedza prawnicza jest istotna, ale moim zdaniem pełni rolę subsydiarną w stosunku do zdolności koncyliacyjnych. Znajomość psychologii, filozofii, logiki, ekonomii czy argumentacji jest elementem, który pozwala przywrócić do życia relacje osobiste lub biznesowe.
Powinniśmy ustalić z klientem, a gdy jesteśmy mediatorem – z każdą ze stron, ich punkty graniczne (rozwiązania optymalne, a także te najgorsze, ale nadal „do przyjęcia” i te tolerowane), z ustaleniem kryteriów, selekcji opcji przez pryzmat interesów. Musimy mieć, co ważne, świadomość presji czasu i różnic w preferencyjnych rozwiązaniach krótko i długoterminowych oraz ewentualność pojawienia się impasu, innego niż w brydżu kontraktowym. Uświadomienie tego w trakcie trwania spotkania pozwala na precyzyjne postrzeganie różnic, które ewaluują jednostronnie. Zmierzać musimy jednak w kierunku ukształtowania stosunku prawnego na nowych zasadach.
Wartości nie należy relatywizować, można jednak przyjąć rozwiązania trudne, nieraz rozsądne i uznawane za „zgodę na niezgodę”.
Rozstrzygnięcie konfliktu zależy przede wszystkim od samych stron, ale nader istotną rolę, poza osobą mediatora, odgrywają wspomniani przeze mnie pełnomocnicy.
Jak pokazało nam niejednokrotnie życie zawodowe, negatywne nastawienie do próby rozwiązania sporu powodowało nie tylko spowolnienie, ale zmniejszenie lub całkowity brak szans na pomyślne zakończenie.
Podstawowe korzyści jakie płyną z mediacji, to kwestie czasowe z dużą elastycznością terminów, odpowiedzialnością stron za dokonane ustalenia, wzajemną kontrolą warunków porozumienia bez ingerencji Sądu, a zasada poufności, o której wspominałem zawarta w art. 1834 k.p.c. poprawia komfort i mobilizuje uczestników do nieskrępowanego wyrażania poglądów. Pod względem psychologicznym ta forma rozwiązywania sytuacji trudnych zaspokaja i kształtuje takie cechy i postawy jak: szacunek, docenienie zrozumienia, tolerancję czy umiejętność wysłuchania. W mediacji zawsze występuje sytuacja win-win, czyli obopólna wygrana i to przy znacznie niższych kosztach niż postępowanie sądowe.
Potrzeba negocjacji prawniczych została doceniona w Polsce z początkiem obecnego wieku przez profesorów z Katedry Filozofii Prawa i Etyki Prawniczej Uniwersytetu Jagiellońskiego. Takie pozycje książkowe jak „Kodeks argumentacyjny dla prawników” czy „Metody prawnicze” zapoczątkowały konieczność dalszego doskonalenia w tym kierunku i wypracowania praktycznych procedur. Pojawiło się bowiem retoryczne pytanie „kim ma być współczesny prawnik? Wyspecjalizowanym w pewnej dziedzinie prawa formalistą czy negocjatorem?”.
Podjęcie negocjacji jest działaniem zasadnym i ze wszystkich miar sensownym, gdy nie można rozstrzygać w żaden sposób przy pomocy standardowych metod sporu interpretacyjnego. To jawi się wówczas, gdy dwa lub więcej rozwiązań może być uznanych za uzasadnione prawnie w stopniu wystarczającym przy „rzeczywistym, a nie pozornym konflikcie interesów ekonomicznych”.
Sztuka negocjacji prawniczych cechuje się również pewnym udoskonaleniem, gdy przyjęte wcześniej rozstrzygnięcia chcemy uczynić bardziej sprawiedliwymi, skutecznymi czy efektywnymi. Renegocjujemy zatem wcześniejsze rozwiązania dla uzyskania większych korzyści dla wszystkich zainteresowanych.
Reasumując to, co napisałem o tej formie sztuki prawniczej, pamiętajmy, że stosujemy ją w celu rozstrzygnięcia przypadków trudnych do rozwiązania, zaistniałego konfliktu ekonomicznego, czy udoskonalenia dokonanych wcześniej ustaleń.
Negocjacje cechować się muszą zasadą dobrowolności, nieograniczonego uczestnictwa, symetrii („każdy z uczestników dysponuje takimi samymi przywilejami”) oraz brakiem dominacji.
Ta ostatnia cecha jest szczególnie ważna, bowiem żaden z uczestników nie może przypisać sobie roli „mediatora”, czy „arbitra”. Można jedynie wyznaczyć osobę prowadzącą, ale wyłącznie przy pełnej akceptacji wszystkich uczestniczących podmiotów. Brak dominacji odróżnia zatem negocjacje od innych podobnych działań takich jak arbitraż czy mediacja.
Pragnę zwrócić tutaj uwagę na pojawiający się błędny zdaniem praktyków pogląd, że negocjowanie jest kontrolowane przez „publiczny” lub „prywatny” Sąd. To wiąże się z rozdziałem 1 Działu II Kodeksu Postępowania Cywilnego zatytułowanym „Mediacja i postępowanie pojednawcze”. Publiczny to mediacja prowadzona na podstawie umowy lub postanowienia (art. 1831 § 2 k.p.c.) lub też postępowanie pojednawcze przeprowadzane przez sędziego (art. 185 § 2 k.p.c.), a o „prywatnym sądzie” możemy mówić w przypadku arbitrażu. W dążeniu do uniwersalności i otwartości negocjacyjnego sensu prawa musimy jednak pamiętać o ograniczeniach zastosowania tej metody na obszarze prawa publicznego czy karnego. Możemy spotkać się w swojej praktyce zawodowej i odwołać do trzech modeli negocjacyjnych: argumentacyjnego, topiczno-retorycznego oraz ekonomicznego. Żadnemu z nich nie przysługuje pierwszeństwo. Mogą być łączone i wspólnie uzupełniane.
Ten pierwszy określa reguły prowadzenia dyskusji z etycznym minimum, które musi spełnić przyszłe rozstrzygnięcie. Drugi odwołuje się do kryterium skuteczności przy dążeniu do racjonalności za pomocą ekonomii, psychologii, a nawet zaprzeczania sobie w trakcie negocjacji. Dla konkretnego przypadku poszukujemy skutecznych argumentów (strategia zwana także bottom–up). Trzeci ze wskazanych modeli sprowadza się do osiągnięcia takiego rezultatu, który z puli możliwych przynosi najwięcej korzyści ekonomicznych.
Na zakończenie tych rozważań wskażę kilka zasad efektywnego negocjowania, takich jak zasada maksymalizacji użyteczności, sprowadzająca się do wpisania podjętych działań w formalnie rozumiany system pojęciowy. Zasada minimalizacji kosztów transakcyjnych zmierza do unikania ponoszenia zbędnych wydatków od umów cywilno-prawnych, opłat notarialnych, czy też związanych z obsługą prawną. Zasada uwzględnienia kosztów zewnętrznych ma na celu zwiększenie funkcji użyteczności społecznej (np. przy podziale majątku komu ma przypaść kolekcja sztuki współczesnej, jedna strona chce ją spieniężyć, a druga darować Muzeum Narodowemu). Zasada przewidywalności odnosi się do ryzyka, które jest pojęciem obiektywnym, a także niepewności zdarzenia, co często przekłada się na subiektywizm i wieloznaczność.
Kończąc obecne rozważania, chyba istotne dla prawników, niezależnie od wykonywanej profesji, mam świadomość, że jest to próba oceny zagadnień, które każdy w swojej kancelarii i praktyce będzie stosował odmiennie lub też nie. Lektura fachowa jest bogata i pozostawiam Państwu jej wybór, życząc pozytywnego nastawienia do obu instytucji.
