czyli o niektórych doktrynalnych uwarunkowaniach aktualnego kryzysu ustrojowo – politycznego w Polsce (część 2)
W poprzednim 113 numerze In Gremio została opublikowana pierwsza część artykułu. Poniżej druga, ostatnia część publikacji.
3.
W wypowiedziach polityków i prawników znamienne były próby, zwykle niezamierzone, powrotu do myśli C. Schmitta, jego intrygujących odpowiedzi na fundamentalne pytania o państwo, polityczność, jedność polityczną, prawo i samą konstytucję. Poprzez zrozumienie pojęcia „polityczność” oraz uznanie za naturalny antagonizm „wróg – przyjaciel”, który ma miejsce w rywalizacji o władzę, możliwe stawało się odniesienie do sensu rozważań na temat istoty państwa i konstytucji1 C. Schmitt, Teologia polityczna i inne pisma, przeł. M. Cichocki, Warszawa 2012.. „Polityczność” u C. Schmitta jest niezależna od państwowości, jest niczym innym jak zdolnością asocjacji, dysocjacji, jedności i wykluczenia. Państwo jest jednością kiedy w wymiarze zewnętrznym samodzielnie podejmuje decyzje w kwestii wojny i pokoju, zaś w wymiarze wewnętrznym, uznając konflikty społeczne za naturalne, jest w stanie, choćby poprzez stan nadzwyczajny, nie tylko panować nad konfliktami, lecz również decydować o pokoju wewnętrznym. Uznaje przy tym, że kwestia władzy nadającej konstytucję jest nie do pominięcia, a odpowiedź o tę władzę jest odpowiedzią na pytanie o formę państwa, która jest szczególnym typem zorganizowania oraz wyrażania jedności politycznej. Wyróżnia on dwie zasady przesądzające: zasadę tożsamości narodu jako jedności politycznej oraz zasadę reprezentacji2 C.Schmitt, Nauka…op.,cit., s.331-332.. Realistyczna teoria C. Schmitta dotycząca teorii polityki rozumianej w kategoriach „wróg – sojusznik” była kojarzona z jego poglądami na „państwo totalne”, ze swej istoty „polityczne”, uosabiające jedność polityczną narodu, z której wyrasta. Partie polityczne, w których skupiają się interesy i tendencje społeczne są wyrazem życia społecznego tworzonego przez państwo partii. Ponieważ partie są zawsze określone kulturowo, ekonomicznie, wyznaniowo, dlatego i państwo nie może być neutralne wobec ekonomii, wyznań i kultury3 P. Kaczorowski, Państwo jako jedność polityczna (w:) Carl Schmitt i współczesna myśl polityczna pod red. R.Skarżyńskiego, Warszawa 1996, s.67 -72. Dla prawników typu decyzjonistycznego to nie norma, lecz autorytet lub suwerenność ostatecznego rozstrzygnięcia staje się źródłem każdego „prawa”. Suwerenem jest zaś ten kto ma moc podejmowania ostatecznych rozstrzygnięć: auctoritas, non veritas facit legem4 J.Zajadło, op.cit., s.90
Zdaniem tego autora państwo pluralistyczne, gdzie istnieje i działa wiele organizacji światopoglądowych, gospodarczych, zrzeszeń – staje się etapem „przejściowym” między państwem „neutralnym”, tj. zdystansowanym do społeczeństwa i jego zrzeszeń, a państwem „totalnym”. Partie polityczne, chcąc zawładnąć państwem, podporządkowują swoje interesy samemu interesowi władzy (podkreśl. – J.C), która dopiero pozwoli urzeczywistnić ich zamierzone cele. Wrogiem są zaś grupy (zbiorowości), które są przeciw tak pojmowanemu państwu. Polityka w państwie pluralistycznym, tj. według obecnych kwalifikacji państwie liberalno-demokratycznym „oddziela społeczeństwo od państwa, a zarazem jednoczy, ponieważ w walce politycznej przekracza się granice ustanowione przez religię, gospodarkę lub wykształcenie”. Tymczasem właściwy sens państwu nadaje jego „totalność”. W państwie „suwerenem jest ten, kto rozstrzyga o stanie wyjątkowym”5 Szerzej nt. poglądów C.Schmitta, które cechowała duża doza realizmu, a zarazem afirmacji państwa totalitarnego III Rzeszy- zob. F.Ryszka, Państwo stanu wyjątkowego, Wyd. Ossolineum, Warszawa-Wrocław 1985, s. 57- 64 i inne.. Wierny założeniu, że sama egzystencja państwa stanowi najwyższe dobro i jedyną miarę suwerenności, a porządek „konkretny” stoi ponad porządkiem prawnym, C. Schmitt krytykował zasadę demokratycznego porządku prawnego, w którym fundamentalną rolę odgrywa parlamentaryzm. Parlamentaryzm stanowi „mistyfikację” wynikającą z przyznawania „identyczności” parlamentaryzmowi i demokracji. Tymczasem to, co łączy różne formy demokracji, to wyobrażenie jej jako woli większości, czyli „identyfikowanej” woli ogółu6 F.Ryszka, Państwo…op. cit., s.119 -120.. Jak pisał nauczyciel niektórych polskich liderów „prawo to system normatywny służący ochronie interesów klas władających środkami produkcji, ustanowiony lub uznany przez organizację państwową oraz zabezpieczony jej przymusem”7 St.Ehrlich, Wstęp do nauki o państwie i prawie, Wyd.PWN, Warszawa 1971.,s.34 Uznaję, że tak zarysowane rozumowanie może godzić we współczesne pojmowanie społeczeństwa obywatelskiego, aprobującego pewne quantum wartości, afirmującego kulturę kompromisu i zasadę demokratycznego państwa prawnego, w którym prawo, w tym zwłaszcza Konstytucja, stanowią wartości samoistne. Dodać można, że przy takim rozumowaniu nie ma właściwie miejsca na „przyporządkowanie” interesu państwa i jego racji stanu istotnym ograniczeniom wynikającym z członkostwa w organizacji ponadnarodowej. Tradycyjnie pojmowane państwa pozostają podmiotami stosunków geopolitycznych, zaś „polityczność” determinuje stosunki wewnętrzne i międzypaństwowe.8 Dla części niemieckiej opinii publicznej zdumiewające było wyraźne, aprobujące odwołanie się J. Kaczyńskiego do filozofii politycznej C.Schmitta w wywiadzie dla “Frankfurter Allgemeine Zeitung” ( za 🙂 A. Krzemiński, Czerwoni się czerwienią “Polityka” nr 7/2017.
W ujęciu tego autora mieliśmy do czynienia z istotnym odróżnieniem Konstytucji (Verfassung, verfasunggebende Gewalt) od ustawy konstytucyjnej (Verfasungsgezezt, verfassungsandernde Gewalt)). Konstytucja powstaje jako akt władzy ustrojodawczej i określa formę i rodzaj politycznej jedności narodu, który rozstrzyga o podstawach porządku politycznego państwa (podkreśl. J.C), przy czym „forma i polityczna jedność narodu” to nic innego, jak podstawowe rozstrzygnięcia ustrojowe państwa (existentiellen Grundentschiedugngen).9 Por. M. Bożek, Władza ustrojodawcza w konstytucjonalizmie niemieckim,Wyd.Sejmowe, Warszawa 2013, s.65.
Podmiotem władzy ustrojodawczej jest naród pojmowany jako świadoma swojej tożsamości jedność polityczna lub inny podmiot, który „dysponuje wystarczającą władzą i autorytetem”, żeby jego wola stała się podstawą fundamentalnych decyzji. Naród odnajduje swój byt w jedności politycznej zdolnej do przesądzania o atrybutach państwa. Władza ustrojodawcza jest w istocie nieograniczona w swoich decyzjach, ponieważ miała charakter pierwotny oraz jest jednolita i niepodzielna. Tymczasem ustawa konstytucyjna to wyraz konkretnych rozwiązań prawa materialnego lub proceduralnego, które mają wymiar wtórny do postanowień ustrojodawcy i mogą być zmieniane w trybie przewidzianym przez Konstytucję. Podstawą obowiązywania ustawy konstytucyjnej jest więc sama Konstytucja, która wyznacza też ramy dla jej szczególnych postanowień10 M. Bożek, Władza…op.cit.,s.63. . W kontekście założeń takiego rozumowania nasuwa się, postulowana w doktrynie, myśl o potrzebie wyróżnienia grupy zasad jako podklasy norm konstytucyjnych, które wyznaczają „tożsamość państwa”, wśród których uwagę zwracają zasady państwowości, demokracji i państwa prawnego11 K.Wojtyczek, Przekazywanie kompetencji państwa organizacjom międzynarodowym, Wyd.UJ, Kraków 2007, s.284 -304..
Na całkowicie odmiennych założeniach opierała się koncepcja wypracowana przez A.Merkla i H.Kelsena. Prymat Konstytucji wyrażającej normy podstawowe dla państwa i społeczeństwa oznaczał, że w zakresie, w jakim określa ona istotne elementy trybu ustawodawczego, działalność ustawodawcza w relacji do Konstytucji jest „stosowaniem prawa”. W relacji do rozporządzeń i innych aktów hierarchicznie niższych od ustawy działalność taka jest już „tworzeniem prawa”. Droga, którą prawo przebywa od Konstytucji do czynności egzekucyjnych staje się drogą „postępującej konkretyzacji”. Chociaż podstawową doniosłość ma zgodność ustaw z Konstytucją, to wszelkie akty prawne, sytuowane hierarchicznie, muszą być zgodne z Konstytucją12 H.Kelsen, Istota…op.cit.,s.16-17.. H. Kelsen podejmował rozważania na temat istoty Konstytucji, przyjmując, że szczebel ustawy może być zbędny w warunkach dostatecznej precyzji norm konstytucyjnych, podobnie ustawa może mieć taki kształt, że niepotrzebne będzie rozporządzenie. Dopuszczał także wydawanie rozporządzeń z mocą ustawy przez rząd. Eksponował rangę instytucjonalnych gwarancji prymatu Konstytucji i kreślił pożądany zakres właściwości sądu konstytucyjnego, przy czym wykluczał kognicję sądu konstytucyjnego względem aktów władzy sądowniczej oraz przedstawił postulat tworzenia sądownictwa administracyjnego13 Ibidem, s.37-47. Twierdził, że „dopóki dana konstytucja nie ma gwarancji „unieważalności” niezgodnych z nią norm, dopóty z techniczoprawnego punktu widzenia nie ma ona charakteru aktu o pełnej mocy wiążącej”14 Ibidem, s.63.. H.Kelsen wyróżniał gwarancje podmiotowe, przedmiotowe, prewencyjne i represyjne. Szkole wiedeńskiej zawdzięczamy także rozróżnianie aktu nieważnego ex tunc oraz aktu wzruszalnego15 S.Wronkowska, O wadliwych aktach normatywnych w ujęciu wiedeńskiej szkoły teorii prawa (w : ) Studia z filozofii prawa pod red. J.Stelmacha, Kraków 2001.,s. 207 i n.. Zatem akt jest nieważny, gdy jego jedynie subiektywnym sensem jest uznanie za akt prawny, ale nim nie jest, ponieważ nie spełnia warunków przewidzianych przez normy wyższego szczebla, a zatem dokonując go, naruszono wyznaczone prawem reguły jego dokonywania. Istota konstrukcji porządku prawnego opiera się na oczywistym założeniu, że każdy akt prawny wywodzi swoje obowiązywanie z prymatu norm konstytucyjnych oraz porządek ten opiera się o instytucjonalne i proceduralne gwarancje zachowania możliwości eliminacji każdego aktu, który jest niezgodny z Konstytucją.
Odnosząc się do powyższych uwag, tytułem przykładu, tak zwane „ułaskawienie w formule abolicyjnej” dokonane przez prezydenta A. Dudę było, w moim przekonaniu, aktem „nieprawnym”, ponieważ, powołując art. 7 Konstytucji, naruszało zarówno łącznie interpretowane normy konstytucyjne (art. 139 w związku z art.126 ust. 3), jak i ustawowe16 Por. art.560 -568 ustawy z 6 czerwca 1997 – Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz.Uz 2016, poz.1749) . Można także stwierdzić niezgodność art.564§ 4 K.p.k z art.51 ust.3 Konstytucji.. Gdyby odwołać się do H. Kelsena nie byłby to zatem akt prawny, stąd nie byłoby potrzeby, aby autorytatywnie stwierdzać jego nieważność, „pozbawić właściwość”, którą sobie uzurpuje17 Zob. Posłowie S.Wronkowskiej do książki…ibidem, s.77..
H. Kelsen powoływał argumenty polityczne, aby uzasadniać skuteczne gwarancje zgodności prawa z Konstytucją. Uznawał, że w republice, w której władza prawodawcza należy do demokratycznie wyłonionego parlamentu, istnieje niebezpieczeństwo, że większość parlamentarna narzucać będzie swoją wolę mniejszości. Dlatego legitymizacją władzy sprawowanej przez większość jest zgodność jej działań z prawem, zwłaszcza z Konstytucją. Konstytucja i zasada konstytucjonalizmu spełniają podstawową rolę w zakresie skutecznego zapobiegania dyktatowi doraźnej większości (podkreśl. – J.C) i sprzyjają poszukiwaniu kompromisu między ugrupowaniami politycznymi. W tym kontekście przedstawiał wizję sądu – strażnika tradycyjnie, tj. liberalnie pojmowanej demokracji, w której władza prawodawcza jest ograniczana przez procedury oraz niewzruszalne prawa jednostek18 Ibidem, s.86 -87. .
4.
Mając na uwadze powyższe stwierdzenia należy krótko zasygnalizować jeszcze trzy problemy. Po pierwsze, potrzebę faktycznej zmiany (nowelizacji) obowiązującej Konstytucji w drodze ustawy o zmianie Konstytucji, która nie doprowadzi do istotniejszych kontrowersji. Po drugie, należy przeciwstawiać się ewentualnej rewizji pojmowanej jako kwalifikowana zmiana podstawowych jej zasad, określanych jako kształtujących tożsamość państwa. Po trzecie, uwagę zwracają doniosłe i złożone zjawiska obchodzenia Konstytucji19 W. Brzozowski, Obejście konstytucji, “Państwo i Prawo” z 9/2014.. Ostatnie zjawiska są zdecydowanie niebezpieczną i niepożądaną konsekwencją niektórych procesów politycznych i zdarzeń prawnych. Zjawiska takie uznaję za charakterystyczne w kontekście prymatu polityki nad prawem i zastanawiającego, chociaż raczej nieuświadomionego przez większość polityków, nawiązywania do koncepcji C. Schmitta.
5.
Poczynione uwagi mogą – paradoksalnie – prowadzić do pewnych optymistycznych konstatacji. Mam na myśli głębokie uświadomienie, nie tylko wśród prawników, doniosłości zasady konstytucjonalizmu oraz standardów demokracji konstytucyjnej (liberalnej), która, chroniąc prawa człowieka, powinna być przeciwstawiana demokracji opartej tylko o zwykłą większość. Pod tej ostatniej „demokracji” mieliśmy przecież w historii do czynienia z władzą, która afirmowała niewolnictwo, apartheid, nazizm oraz faszyzm.
