Ustawa z dnia 10 stycznia 2018 r. o ograniczeniu handlu w niedzielę i święta oraz w niektóre inne dni (dalej: Ustawa) jeszcze przed swoim wejściem w życie budziła kontrowersje społeczne. Wiele środowisk kategorycznie sprzeciwiło się jej wprowadzeniu. Zapewne ten stan ogólnego niezadowolenia utrzyma się jeszcze przez dłuższy czas. Jednakże prawdziwe obawy budzi ona u przedsiębiorców, którzy muszą się mierzyć z jej postanowieniami w praktyce, a jakikolwiek błąd może ich słono kosztować.
Zgodnie z art. 10 Ustawy osoba, która powierzy prowadzenie handlu lub wykonywanie czynności związanych z handlem pracownikowi lub zatrudnionemu w placówce handlowej w dzień objęty zakazem będzie podlegała grzywnie w wysokości od 1.000 zł do 100.000 zł. Natomiast przedsiębiorca, który będzie robił to w sposób złośliwy lub uporczywy będzie podlegał grzywnie lub karze ograniczenia wolności na gruncie art. 218a k.k. Nie trzeba nikogo przekonywać, że wymierzenie przewidzianych kar będzie dla przedsiębiorcy dotkliwe. Tymczasem Ustawa – w wielu przypadkach bywa na tyle niejednoznaczna, że daje dużą swobodę Państwowej Inspekcji Pracy przy ocenie czy przedsiębiorca właściwie stosuje się do jej rygorów, czy też nie. Możliwe również, że inspektorzy pracy nie będą interpretować przepisów w sposób tożsamy, co w konsekwencji spowoduje rozbieżności zarówno w zaliczaniu działalności danego rodzaju do podlegającej rygorom Ustawy oraz w wysokości wymierzanych kar.
Okoliczność powyższa wzbudza uzasadnione obawy ponieważ dla przedsiębiorców niejasne jest czy ich działalność podlega wyłączeniom uregulowanym w art. 6 Ustawy. Szczególnie, że zgodnie z nowym brzmieniem art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy, inspektorzy pracy są uprawnieni do przeprowadzania, bez uprzedzenia i o każdej porze dnia i nocy, kontroli przestrzegania przepisów.
Zwracam uwagę na treść art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy, który wyłącza ograniczenia w handlu w placówkach handlowych, w których przeważająca działalność polega na handlu prasą, biletami komunikacji miejskiej, wyrobami tytoniowymi, kuponami gier losowych i zakładów wzajemnych. Konkretnie skupię się na kwestii wyłączenia ograniczenia handlu w placówkach handlowych, w których przeważająca działalność polega na handlu wyrobami tytoniowymi z uwagi na to, iż w praktyce może powodować ona spore trudności interpretacyjne.
Działalność przeważająca
Przez „przeważającą działalność” rozumie się rodzaj przeważającej działalności wskazany we wniosku o wpis do krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej (art. 6 ust. 2 Ustawy). W przypadku wątpliwości inspektor pracy może zażądać wglądu do wniosku o wpis do właściwego rejestru, jednak to nie wszystko.
Zgodnie z interpretacją Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej w przypadku stwierdzenia przez inspektora pracy, w czasie kontroli, że dany rodzaj działalności wynikający z wpisu do właściwego rejestru w ogóle nie jest wykonywany w danej placówce, dojdzie do sytuacji, w której wskaże on, iż dany podmiot nie może korzystać z wyłączenia.
Powyższe oznacza, iż do tego, żeby inspektor pracy uznał daną działalność gospodarczą za „działalność przeważającą” w rozumieniu Ustawy muszą zostać łącznie spełnione dwie przesłanki: działalność taka musi być faktycznie prowadzona w danej placówce oraz musi ona zostać wpisana do właściwego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej. Z tym, że tylko jedna z nich została uregulowana w Ustawie. Na marginesie, warto zauważyć, iż zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 listopada 2015 r. w sprawie sposobu i metodologii prowadzenia i aktualizacji krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej, wzorów wniosków, ankiet i zaświadczeń, rodzaj przeważającej działalności gospodarczej ustala się odrębnie dla działalności wpisanej do CEIDG; działalności rolniczej; pozostałej działalności, niewymienionej, prowadzonej na własny rachunek w celu osiągnięcia zysku. W tym punkcie wskazano również, iż przeważającą działalność ustala się w dwojaki sposób:
• na podstawie procentowego udziału poszczególnych rodzajów działalności w ogólnej wartości przychodów ze sprzedaży;
• w przypadku niemożności zastosowania powyższego miernika ustala się ją na podstawie udziału pracujących, wykonujących poszczególne rodzaje działalności, w ogólnej liczbie pracujących.
Z uwagi na powyższe można uznać, że co do zasady przedsiębiorca jako rodzaj działalności przeważającej wskazuje główny rodzaj działalności gospodarczej, który wykonuje, a przez to ten z którego osiąga stosunkowo najwyższe zyski. Jednakże w przypadku, gdy przedsiębiorca prowadzi działalność wielobranżową, która całościowo nie odpowiada żadnemu znanemu kodowi Polskiej Klasyfikacji Działalności (dalej: PKD), konieczne jest dokonanie wyboru właściwego kodu PKD, odpowiadającego przeważającej działalności przedsiębiorcy, którą faktycznie prowadzi. Na gruncie omawianej Ustawy jest to niezwykle istotne, gdyż rodzi dla przedsiębiorcy określone konsekwencje.
Wyłączenie ograniczenia handlu a właściwy kod pkd
Wracając do wyłączeń z art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy należy podkreślić, iż nie istnieje jeden kod PKD, w którym łącznie wskazano by prowadzenie handlu: prasą, biletami komunikacji miejskiej, wyrobami tytoniowymi, kuponami gier losowych i zakładów wzajemnych. Skoro zaś w rubryce „przeważająca działalność gospodarcza” we właściwym rejestrze wskazuje się tylko jeden kod PKD to ustawodawca nie może wymagać od przedsiębiorcy prowadzenia jednocześnie działalności przeważającej w zakresie handlu prasą, biletami komunikacji miejskiej, wyrobami tytoniowymi, kuponami gier losowych i zakładów wzajemnych. Prowadzi to w konsekwencji do wniosku, że dla spełnienia warunków wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy wystarczy, żeby przedsiębiorca prowadził działalność przeważającą w jednym ze wskazanych rodzajów.
Co do zasady, żeby podlegać wyłączeniom z art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy, konieczne jest jedynie wskazanie właściwego kodu PKD określającego „przeważającą działalność” i nie powinno nastręczać to żadnych wątpliwości. Jednakże w przypadku przedsiębiorców prowadzących działalność wielobranżową określenie działalności przeważającej wyłączonej spod rygorów Ustawy może wzbudzać wątpliwości. Zawsze istnieje ryzyko, iż w przypadku tak niejednoznacznych stwierdzeń zawartych w Ustawie inspektor pracy podczas kontroli dokona odmiennej interpretacji uregulowań dotyczących wyłączeń.
Analiza stanu faktycznego
Przyjmijmy następujący stan faktyczny:
Przedsiębiorca X prowadzi działalność gospodarczą, wpisaną do CEiDG w postaci sklepu całodobowego, w którym sprzedaje w przeważającej mierze żywność, napoje oraz wyroby tytoniowe, zaś pozostałe produkty: prasę, bilety na środki komunikacji miejskiej, napoje alkoholowe, jedynie marginalnie. Zatrudnia czterech pracowników, którzy nie są członkami jego rodziny, w oparciu o umowę o pracę. Do dnia 1 marca 2018 r. pracowali oni od poniedziałku do piątku.
Działalność polegająca na handlu wyrobami tytoniowymi w placówkach handlowych jest wyłączona spod rygorów ustawy – art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy. W związku z tym należy postawić pytanie: Czy przedsiębiorca X może otworzyć swój sklep w niedzielę nie obawiając się kontroli Państwowej Inspekcji Pracy? W mojej ocenie na to pytanie nie da się udzielić jednoznacznej odpowiedzi z uwagi na to, że pociąga ono za sobą kolejne, a mianowicie: Czy każdy rodzaj handlu wyrobami tytoniowy jest wyłączony spod rygorów ustawy w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy? Odpowiedź jest o tyle istotna, iż w przypadku handlu wyrobami tytoniowymi mamy do czynienia z różnymi kodami PKD.
Wskazać należy, iż handel wyrobami tytoniowymi można określić różnymi kodami PKD w zależności od rodzaju prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, i tak:
1) PKD 47.11.Z – sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych;
2) PKD 47.26.Z – sprzedaż detaliczna wyrobów tytoniowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach;
3) PKD 47.81.Z – sprzedaż detaliczna żywności, napojów i wyrobów tytoniowych prowadzona na straganach i targowiskach.
Wydaje się, że konieczne jest zarysowanie różnicy pomiędzy sklepami wyspecjalizowanymi, a niewyspecjalizowanymi. Niestety sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych lub wyspecjalizowanych sklepach nie doczekała się definicji legalnej, która bez wątpienia ułatwiłaby kwestię rozróżnienia tych dwóch form prowadzenia działalności gospodarczej. W każdym razie zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie PKD przyjmuje się, że:
• sprzedaż detaliczna prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach – działalność, w której sprzedaż detaliczna opiera się na towarach należących maksymalnie do czterech klas w jakiejkolwiek z grup 47.2 – 47.7;
• sprzedaż detaliczna prowadzona w niewyspecjalizowanych sklepach – działalność, w której sprzedaż detaliczna opiera się na towarach należących do co najmniej pięciu klas w grupach 47.2-47.7, wówczas taką działalność kwalifikuje się w obrębie grupy 47.1.
Odnosząc się do powyżej wskazanych kodów PKD możemy przyjąć, że w przypadku określenia jako działalności przeważającej kodu PKD 47.26.Z, przedsiębiorca prowadzi sprzedaż detaliczną wyrobów tytoniowych prowadzoną w ramach wyspecjalizowanego sklepu. Wówczas możemy założyć, że przy faktycznej ocenie jego działalności będzie on sprzedawał w przeważającej mierze wyroby tytoniowe i akcesoria do wyrobów tytoniowych. Natomiast, jeżeli działalność przeważającą danego przedsiębiorcy określimy kodem PKD 47.11.Z, możemy przyjąć, iż przedsiębiorca w ramach niewyspecjalizowanego sklepu prowadzi sprzedaż detaliczną żywności, napojów i wyrobów tytoniowych w przeważającej części, a oprócz tego sprzedaje również prasę, bilety na środki komunikacji miejskiej czy napoje alkoholowe.
Biorąc pod uwagę powyższe należy teraz przyjrzeć się literalnemu brzmieniu art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy, który brzmi „Zakaz, o którym mowa w art. 5 [zakaz handlu w niedzielę i święta], nie obowiązuje w placówkach handlowych, w których przeważająca działalność polega na handlu prasą, biletami komunikacji miejskiej, wyrobami tytoniowymi, kuponami gier losowych i zakładów wzajemnych”. Zatem zakaz handlu w niedzielę nie obowiązuje w placówkach handlowych, w których przeważająca działalność polega na handlu wyrobami tytoniowymi. Jest to zapis nieprecyzyjny, który w praktyce powoduje lub wkrótce będzie powodować trudności interpretacyjne.
Art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy nie określa czy chodzi o sprzedaż detaliczną lub hurtową prowadzoną w wyspecjalizowanych lub niewyspecjalizowanych sklepach. Nie precyzuje również czy wyłączenie obejmuje tylko działalność określoną konkretnymi kodami PKD w przedmiocie sprzedaży wyrobów tytoniowych, czy dotyczy on wszystkich kodów PKD określających działalność tego rodzaju. Mowa w nim jedynie o przeważającej działalności, a więc działalności ujawnionej we wpisie do rejestru urzędowego.
W konsekwencji wydaje się, że niewłaściwym byłoby wysunięcie domniemania, iż przeważająca działalność w tym przypadku oznacza jedynie działalność wyspecjalizowaną lub działalność o charakterze dominującym. Ten pogląd uzasadnia również przepis art. 6 ust. 2 Ustawy. Wskazano w nim jasno, iż działalność przeważająca jest to rodzaj działalności przeważającej wskazany we wniosku o wpis do krajowego rejestru urzędowego podmiotów gospodarki narodowej.
Podsumowując powyższe należy stwierdzić, iż każdy z rodzajów działalności związanej ze sprzedażą detaliczną: PKD 47.11.Z, PKD 47.26.Z, PKD 47.81.Z wyrobów tytoniowych powinien być wyłączony spod rygorów Ustawy w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 6. Wskazanie, że wyłączeniu podlega jedynie działalność wyspecjalizowana prowadziłoby do interpretacji rozszerzającej wspomnianego przepisu. Z kolei biorąc pod uwagę przepis art. 6 ust. 2 Ustawy, w którym wskazano czym jest działalność przeważająca należy uznać, iż interpretacja rozszerzająca art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy nie znajduje racji bytu.
Wracając do naszego przedsiębiorcy X – kodem PKD, który najlepiej opisuje jego działalność jest kod 47.11.Z. Określa on działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży detalicznej prowadzonej w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów tytoniowych. Co prowadziłoby do jednoznacznego wniosku, iż może on bez przeszkód prawnych otworzyć swój sklep w niedzielę, jak dotychczas czynił z uwagi na spełnienie wymogów z art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Jednakże, aby inspektor pracy uznał daną działalność gospodarczą za „działalność przeważającą” w rozumieniu Ustawy nie wystarczy samo wpisanie takiej działalności do właściwego krajowego rejestru urzędowego. Drugą przesłanką jest to, iż taka działalność musi być faktycznie prowadzona w danej placówce handlowej, co inspektor pracy ustala w czasie kontroli.
W związku z tym należy się zastanowić w jaki sposób w praktyce ocenić działalność wynikającą z kodu PKD 47.11.Z, a właściwie w jaki sposób oceny dokona inspektor pracy przeprowadzający kontrolę w sklepie przedsiębiorcy X.
Wskazany kod PKD określa sprzedaż detaliczną prowadzoną w niewyspecjalizowanych sklepach z przewagą trzech typów produktów: żywności, napojów i wyrobów tytoniowych. Oznacza to, że przedsiębiorca X sprzedaje w swoim sklepie w przeważającej mierze: żywność, napoje oraz wyroby tytoniowe, natomiast w znacznie mniejszym zakresie sprzedaje również prasę, bilety na środki komunikacji miejskiej, napoje alkoholowe.
Wydaje się, że w takim przypadku inspektor pracy, który będzie dokonywał kontroli przedsiębiorcy X powinien sprawdzić, czy faktycznie prowadzi on sprzedaż żywności, napojów i wreszcie wyrobów tytoniowych, których sprzedaż uprawnia go do otwarcia sklepu w niedzielę. W czasie kontroli nie powinien on oceniać, która z grup wymienionych produktów sprzedawana jest przez przedsiębiorcę X w przeważającej mierze. Nieistotne jest bowiem czy przedsiębiorca X sprzedaje więcej żywności, czy wyrobów tytoniowych. Inspektor pracy powinien więc ocenić, czy sprzedaż żywności, napojów i wyrobów tytoniowych jest przeważająca w stosunku do sprzedaży pozostałych produktów. Uzasadnione jest to kodem PKD 47.11.Z, który określa działalność danego rodzaju.
Tytoń niezgody
Ustawa zawiera w sobie wiele postanowień niedookreślonych, które mogą powodować niejasności interpretacyjne. O ile w teorii problem ten może wydawać się nieistotny, to w praktyce sposób uregulowania wyłączenia ograniczenia ustawowego z art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy budzi uzasadnione wątpliwości.
Niejednoznaczność przepisów daje dużą swobodę Państwowej Inspekcji Pracy przy ocenie czy przedsiębiorca właściwie stosuje się do jej rygorów. Pierwsze kontrole odbyły się w niedzielę 11 marca 2018 r. i zakończyły się wystawieniem mandatów, niezawodnie działał również telefon kryzysowy. Jednakże prawdziwe wyniki przeprowadzonych kontroli, powód wystawienia mandatów oraz średnią wysokość kar poznamy pewnie dopiero za kilka miesięcy, kiedy ukarani przedsiębiorcy zaczną się odwoływać. Wówczas dowiemy się czy problem niejednoznaczności zapisów ustawy, choćby w przedmiocie wyłączenia uregulowanym w art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy ma wymiar praktyczny.
