W dzisiejszych czasach przedsiębiorcy prześcigają się w dotarciu z informacją handlową do potencjalnego klienta. Aby do niego szybko trafić stosują działania marketingowe polegające na bezpośrednim kontakcie telefonicznym lub mailowym, co powszechnie nazywane jest marketingiem bezpośrednim, którym zajmują się również wyspecjalizowane podmioty na zlecenie.
RODO w zakresie marketingu bezpośredniego stanowi niestety niewiele, co oznacza, że nie narzuca rozwiązań, lecz wskazuje granice, których nie należy przekraczać, dzięki czemu przetwarzane dane osobowe w ramach marketingu bezpośredniego będą chronione zgodnie z literą prawa.
W przypadku marketingu bezpośredniego istotny wydaje się być motyw 47 RODO, zgodnie z którym: podstawą prawną przetwarzania mogą być prawnie uzasadnione interesy administratora lub strony trzeciej, o ile w świetle rozsądnych oczekiwań osób, których dane dotyczą, opartych na ich powiązaniach z administratorem, nadrzędne nie są interesy lub podstawowe prawa i wolności osoby, której dane dotyczą. Istotne jest zatem, aby potencjalny odbiorca połączenia telefonicznego lub wiadomości mailowej spodziewał się wykorzystania jego danych osobowych w określonym celu, w przypadku marketingu bezpośredniego – w celu kierowania do niego oferty dotyczącej towarów i usług podmiotów trzecich. Powyższe oznacza, że w praktyce rzadkie będą sytuacje, gdy podstawą przetwarzania danych będzie mógł być prawnie uzasadniony interes administratora lub osoby trzeciej, bowiem musiałaby wystąpić sytuacja, w której odbiorca maila lub połączenia telefonicznego jest związany w jakiś sposób z administratorem, np. sam poprosił o taki kontakt lub jest stałym kontrahentem.
W związku z powyższym, w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa polskiego istotne jest każdorazowe rozpatrywanie podstawy prawnej dla marketingu bezpośredniego z uwzględnieniem ustawy z dnia z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907) oraz ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 121).
Zgodnie treścią art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne: Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Zakaz ten jest szeroki, bo dotyczy i osób fizycznych i podmiotów niebędących osobami fizycznymi (np. spółki). Powyższe oznacza, że prowadzenie akcji marketingowych jest dozwolone wyłącznie pod warunkiem uprzedniej zgody, która nie może być domniemana z innych zgód lub oświadczeń (art. 174 ww. ustawy), zarówno w zakresie produktów i usług własnych, jak i cudzych.
Podobnie rzecz się ma w przypadku mailingu, bowiem zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną: zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Oznacza to, że można kierować do osób fizycznych (nie obejmuje to więc podmiotów niebędących osobami fizycznymi) działań marketingowych w formie e-mail, gdy taka osoba wyraziła na to zgodę.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w stanowisku Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskazuje, że: Przedsiębiorca, który kontaktuje się z konsumentem telefonicznie dla celów marketingu bezpośredniego musi wcześniej uzyskać na to zgodę klienta, dlatego też Urząd w związku z napływającymi mnogimi skargami sprawdza, czy sprzedający, np. naczynia do gotowania, prowadzą marketing bezpośredni zgodnie z literą prawa. Urząd podejmuje zatem działania w celu wyjaśnienia, czy w ramach tego typu procederów mogło dojść do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Postępowanie wyjaśniające nierzadko prowadzi do postawienia zarzutów i wszczęcia postępowania przeciwko przedsiębiorcy. Zdaniem Prezesa UOKiK – każdy przedsiębiorca kontaktujący się z konsumentem w celach sprzedażowych podejmuje działania marketingowe, zatem musi być gotowy do udowodnienia, że uzyskał uprzednio taką zgodę. W przeciwnym wypadku naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą i administracyjną.
W ostatnich miesiącach Prezes UOKIK nałożył z tego powodu kary pieniężne na takie podmioty jak: Smak i Zdrowia (dawniej Philipiak Polska), ACS MEDICA czy NETIĘ wskazując, że naruszyli oni zbiorowe interesy konsumentów. Zdaniem Prezesa UOKiK każdy przedsiębiorca, który dzwoni do konsumenta w celach marketingu bezpośredniego lub zleca to innej firmie, powinien mieć na to jego wyraźną zgodę. Wynika to z art. 172 Prawa telekomunikacyjnego. Nie można o nią pytać na początku rozmowy. Zgodnie z prawem, trzeba wcześniej uzyskać zgodę klienta na taki kontakt. Konsument powinien wiedzieć komu, w jakim celu i w jakim zakresie jej udziela.
Takie samo stanowisko w przedmiocie marketingu bezpośredniego i pobierania uprzednio zgód od potencjalnych klientów zajmuje również Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który nałożył karę w wysokości 80 tys. zł na firmę Koksztys za prowadzenie marketingu bezpośredniego bez zgody użytkowników. Postępowanie zainicjowano w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi podczas przeprowadzonych przez Prezesa UKE kontroli bezpośrednich w spółce Koksztys oraz podmiocie działającym na jego zlecenie. W czasie połączeń promowano usługi w zakresie umów abonamentowych na usługi prawne i windykacyjne.
Ponadto, Prezes UKE nałożył również kary pieniężne na Orange Polska w łącznej wysokości 9,1 mln zł za wysyłanie SMS-ów marketingowych bez posiadania zgody klientów. Orange Polska nie wykazała, że posiadała utrwalone zgody udzielone przez swoich abonentów i użytkowników końcowych na otrzymywanie wiadomości o charakterze marketingowym, przy użyciu automatycznych systemów wywołujących. Niewykluczone, że osoby, do których były wysyłane wiadomości SMS wyraziły nawet zgody na przetwarzanie ich danych osobowych w celach marketingowych, ale, co kluczowe, w niniejszej sprawie Orange Polska nie udowodniła tego. Na gruncie RODO również zasadą jest, iż w przypadku, gdy przetwarzanie odbywa się na podstawie zgody, administrator musi być w stanie wykazać, że osoba, której dane dotyczą, skutecznie wyraziła zgodę. Administrator powinien wdrożyć środki organizacyjne lub techniczne umożliwiające udowodnienie otrzymania zgody od podmiotu danych, w szczególności w sposób pozwalający na utrwalenie faktu otrzymania zgody.
Podsumowując, można dojść do wniosku, że prowadząc marketing bezpośredni należy zwracać szczególną uwagę na konieczność posiadania podstawy prawnej umożliwiającej nawiązanie kontaktu z potencjalnym klientem w określonych formach, którą w świetle opisanych wyżej okoliczności powinna być zgoda z art. 6 ust. 1 lit a) RODO.
