W związku z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19 wiele przedsiębiorstw w Polsce i w Niemczech podejmuje działania polegające na oddelegowaniu pracowników do domów, by tam, w sposób zdalny, świadczyli usługi na rzecz pracodawcy. W Polsce pozwala na to ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych [dalej: ustawa]. W Niemczech brak jest podobnej regulacji, a praca zdalna regulowana jest w oparciu o porozumienie zawarte między pracodawcą i pracownikiem, z uzwględnieniem zasad czasu pracy (niem. Arbeitszeitgesetzt), bezpieczeństwa i higieny pracy (niem. Arbeitsschutzgesetz) oraz ochrony danych osobowych (niem. Datenschutzgesetz).
W celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może w Polsce zgodnie z art. 3 ustawy polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna). W rozumieniu art. 2 ust. 2 ustawy za „przeciwdziałanie COVID-19” rozumie się wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby. Przesłanki polecenia pracownikowi pracy zdalnej są w ustawie określone szeroko i w praktyce każdy pracodawca, choćby ze względu na profilaktykę, może polecić pracownikom home office.
Ustawa nie określa formy polecenia pracy zdalnej. W konsekwencji można uznać, że takie polecenie może zostać wydane w dowolnej formie, również ustnie. Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej wyjaśnia, że w intersie obu stron stosunku pracy (pracownika i pracodawcy) byłoby jednak wskazane potwierdzenie pracy zdalnej np. poprzez pismo skierowane do pracownika. Ustawa nie przewiduje obowiązku uzasadniania polecenia pracy zdalnej.
Ustawa nie określa również maksymalnego okresu wykonywania pracy zdalnej. Decyzja w tym zakresie należy do pracodawcy (może być to czas oznaczony, jednakże uzasadniony przeciwdziałaniem COVID-19). Jednocześnie należy wskazać, że art. 3 ustawy utraci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życia ustawy (art. 36 ustawy). Wydaje się zatem, że czas, na jaki pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie pracy zdalnej, nie może wykraczać poza ww. okres. Ustawa nie zawiera również żadnych ograniczeń w zakresie skracania lub wydłużania okresu świadczenia pracy zdalnej. Pracownik nie może zakwestionować polecenia pracodawcy. Obowiązkiem pracownika jest bowiem stosowanie się do poleceń, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę (art. 100 § 1 k.p.). Dotyczy to także polecenia pracy zdalnej. Odmowa wykonania polecenia pracodawcy, o ile nie jest ono sprzeczne z prawem lub umową o pracę, może skutkować nałożeniem na pracownika kary porządkowej. Zgodnie z art. 108 § 1 k.p. pracodawca może stosować karę upomnienia lub nagany za nieprzestrzeganie przez pracownika ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy, jak również przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy.
Przepisy ustawy nie odwołują się do warunków mieszkaniowych lub rodzinnych pracownika przy poleceniu pracy zdalnej. Jednak w przypadku zgłoszenia przez pracownika braku możliwości świadczenia pracy w miejscu zamieszkania, pracodawca powinien wyznaczyć pracownikowi inne miejsce wykonywania pracy zdalnej. Praca zdalna nie ma także wpływu na wysokość wynagrodzenia.
W Niemczech praca zdalna możliwa jest na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy pracodawcą i pracownikiem. Najczęściej taka forma świadczenia pracy uregulowana jest w umowie o pracę, choć dopuszczalne są również ustne uzgodnienia. Zgodnie z § 106 Gewerbeordnung (niemieckiej ustawy o działalności gospodarczej) pracodawca może ex aequo et bono określić treść, miejsce oraz czas wykonywania pracy, o ile te warunki nie zostały określone w umowie o pracę, porozumieniu zakładowym, układzie zbiorowym lub przepisach ustawowych. W takim przypadku zgoda pracownika na wykonywanie pracy zdalnej jest wymagana, a jej brak nie może stanowić podstawy wypowiedzenia stosunku pracy (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, wyrok z dn. 10.10.2018, sygn. akt. 17 Sa 562/18).
W przypadku kwarantany pracownik może wykonywać pracę zdalną. Powinno zostać to jednak uregulowane w umowie o pracę lub uzgodnione w formie porozumienia. Należy wziąć pod uwagę, że przy wykonywaniu pracy zdalnej obowiązują takie same wymogi w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy jak przy wykonywaniu pracy w siedzibie pracodawcy. Ponieważ pracodawca zobowiązany jest do zapewnienia odpowiednich warunków pracy, zaleca się, aby pisemne porozumienie w sprawie home office zawierało postanowienia o możliwości weryfikacji tych warunków przez pracodawcę, np. upoważnienie pracodawcy do kontroli domowego miejsca pracy. Istotne jest również uwzględnienie zasad czasu pracy wynikających z niemieckiej ustawy o czasie pracy (niem. Arbeitszeitgesetz). Wykonując pracę zdalną pracownicy powinni przestrzegać przepisów dotyczących maksymalnego czasu pracy, przerw i okresów odpoczynku, a także zakazu pracy w niedziele i dni świąteczne. Także przepisy dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy powinny zostać objęte porozumieniem. W szczególności pracodawca musi określić, jakie środki bezpieczeństwa pracy są niezbędne, a także przeprowadzić ocenę ryzyka w oparciu o przepisy BHP (niem. Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge). Ponadto, przy wykonywaniu pracy zdalnej zachodzą wysokie wymagania dotyczące ochrony danych osobowych oraz inflastruktury IT. Pracodawca musi zapewnić odpowiednie środki ostrożności w zakresie ochrony danych.
COVID-19 paraliżuje różne strefy życia gospodarczego. Obecnie przedsiębiorcy funkcjonują w wysokiej niepewności faktycznej i prawnej, która negatywnie odbija się na prowadzonym przez nich biznesie. Należy mieć na uwadze, że zarówno na polskim, jak i na niemieckim rynku pracy, przedsiębiorcy, którzy do tej pory nie wdrażali u siebie mechanizmów pracy zdalnej, znajdują się aktualnie przed ogromnym wyzwaniem, zarówno technologicznym, jak i zaufania. Być może jest to jednak doskonała okazja, żeby dać szansę technologii i zacząć czerpać korzyści z realnej i szeroko pojętej digitalizacji. Po zażegnaniu pandemii może okazać się, że praca zdalna stanie się docenianą praktyką w polskich i niemieckich modelach biznesowych.
