Zwiększający się obecnie zakres kontroli obywateli i instytucji następuje przy wykorzystaniu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy. Sytuacja rynkowa, postępująca dewaluacja, a także „słabe” perspektywy naprawy gospodarki nakazują rządzącym poszukiwanie źródeł dochodu koniecznego do utrzymania poziomu obietnic i przykrycia błędów decyzyjnych.
Widoczny od dłuższego czasu trend do lokowania środków finansowych w zakup nieruchomości nakazuje uważne dokonanie analizy środków zmierzających do filtrowania tego rynku. Przywołana w tytule ustawa z marca 2018 roku określa nie tylko zasady i tryb przeciwdziałania praniu pieniędzy, ale także finansowania terroryzmu. To ostatnie zagadnienie pozostaje poza naszymi obecnymi rozważaniami. Należy skupić się na rynku nieruchomości i sposobie finansowania transakcji związanych z jego obrotem, bo praktycznie może to rodzić skutki natury karno-finansowej dla osób działających w tej branży.
Ustawa w art. 2 określa „instytucje obowiązane”, nakładając na nie szereg obowiązków związanych z realizacją polityki AML (ang. Anti-Money Loundering) co generalnie przekłada się na procedurę „poznaj swoich klientów”. Do „prania” dochodzi bowiem w obrocie gospodarczym, a profesjonalni uczestnicy posiadają obiektywne możliwości rozpoznania i co ważne –niwelowania nadużyć.
Wśród instytucji obowiązanych w art. 2 ust. 1 pkt. 18 umiejscowiono pośredników w obrocie nieruchomościami, co przekłada się na kupowanie i sprzedawanie gruntów, mieszkań czy domów, względnie ich wynajem lub dzierżawę. Pojawić się tutaj mogą nadużycia podatkowe związane z przywołaną ustawą i rynkiem nieruchomości jako sektorem z nimi korespondującym. Do podmiotów realizujących politykę AML należą także banki, zakłady ubezpieczeń i ich pośrednicy, a także adwokaci i notariusze w zakresie czynności obejmujących między innymi sprzedaż, zamianę czy darowiznę lokali i budynków, czy działek budowlanych.
Znajdujące się w różnych instytucjach plakaty, będące tworem Naczelnej Rady Adwokackiej, nawołują do korzystania z pomocy kancelarii adwokackiej przy zakupie nieruchomości. Nie bez przyczyny zatem członkowie naszej korporacji, podobnie jak radcowie prawni, prawnicy zagraniczni, czy doradcy podatkowi umiejscowieni zostali wśród instytucji obowiązanych (art. 2 ust. 1 pkt. 14 ustawy). Problemem może być fakt, że duża część branży działającej na tym polu nie widzi potrzeby realizacji procedur narzuconych przez ustawę, co niestety może przekładać się na odpowiedzialność za przestępstwo określone w art. 299 k.k. Z uwagi bowiem na to, że rynek nieruchomości funkcjonuje od prawie dwóch lat w warunkach pandemii COVID-19, coraz częściej warunki transakcji następują w formie online, telefonicznej, bądź przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, bez konieczności osobistego przybycia do biura agenta.
Uważam za istotne zwrócenie uwagi na fakt, że kontrole GIIF, czy Urzędu celno-skarbowego będą w przyszłości w większym stopniu poszerzać podejmowane działania sprawdzające pod względem formalnym w trybie art. 50 i 53 ustawy o praniu pieniędzy.
To pranie obejmuje bowiem wszystkie działania mające na celu ukrycie prawdziwego źródła dochodów pochodzących z przestępstwa, aby je zalegalizować. Termin „nieruchomość” pojawia się nie tylko we wspomnianej ustawie, ale także w art. 299 § 1 k.k. Przepis ten w § 2 rozciąga odpowiedzialność za „pranie” także na pracowników i osoby działające w imieniu i na rzecz instytucji finansowej lub kredytowej, a także innego podmiotu, na którym ciąży obowiązek transakcji.
Istotnym elementem jest tutaj sytuacja, do której może dochodzić, a mianowicie dokonywanie transakcji kupna czy sprzedaży nieruchomości przez pracownika agenta poza biurem dla uzyskania finansowego „bonusu” dla siebie z pominięciem należnej firmie prowizji od dokonanej czynności.
Ustawa jako taka nie zajmuje się wprost zwalczaniem przestępczości, ale tworzy instrumenty organizacyjno-prawne do przeciwdziałania „praniu”, zanim czyn zabroniony zostanie popełniony. Sankcje przewidziane w Rozdziale 13 ustawy poświęconemu niedopełnieniu obowiązków pośrednika w obrocie nieruchomościami mają charakter administracyjny, co wynika nawet z jego tytułu. Opierają się one na karach finansowych.
W rozdziale następnym w artykułach 156 i 157 ujęto dwa przestępstwa związane z niedopełnieniem obowiązków ustawowych, udaremnieniem lub utrudnieniem przeprowadzania czynności kontrolnych prowadzonych przez Generalnego Inspektora Informacji Finansowej.
Powracając do pośredników w obrocie nieruchomościami zwanych agentami należy pamiętać, że zgodnie z art. 179a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami są to przedsiębiorcy niezależnie od formy organizacyjno-prawnej w jakiej funkcjonują.
Ustawa ta w art. 181a daje pośrednikowi nie tylko prawo wglądu w księgi wieczyste, katastry nieruchomości, kierunki zagospodarowania przestrzennego gmin, ale nakłada na niego szereg zadań począwszy od wyszukania nabywcy, złożenia oferty czy negocjowania warunków do zawarcia w imieniu klienta umowy przedwstępnej. Pośrednik uzyskuje dość szczegółowe informacje o sytuacji materialnej klienta (rzeczywiste możliwości finansowe), ale także beneficjenta rzeczywistego. To osoba lub osoby usytuowane na końcu „łańcucha transakcyjnego”, które praktycznie kontrolują realizację zlecenia o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami i czerpią z niego znaczne korzyści. Nie widnieją często w zawartych umowach. Legalną definicję wspomnianego beneficjenta zawiera art. 2 ust. 2 pkt. 1 ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy.
Istotne są tutaj ustalenia FATF (Financial Action Task Force) – wiodącej międzynarodowej organizacji formującej rekomendacje w zakresie walki z praniem pieniędzy. Mimo że Unia Europejska i Polska nie są jej członkami, to dostosowują swoje prawo do postulatów zgłaszanych przez tę organizację. Uwadze osób związanych z pośrednictwem nieruchomości nie może ujść z pola widzenia Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (rozdział 6 ustawy o praniu pieniędzy), a także przepis art. 33 tej ustawy, które zobowiązują agenta do identyfikacji osoby upoważnionej do działania w imieniu klienta, weryfikacji jego tożsamości oraz ustalenia umocowania do działania na bazie art. 37 ustawy o gospodarce nieruchomościami.
Problem dostępu do Rejestru Dowodów Osobistych został rozstrzygnięty dla pośredników pozytywnym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2020 roku (sygn. akt II OSK 2471/19 Lex nr 3034295).
Pośrednicy obrotu nieruchomościami przy weryfikacji klienta mają zachować wzmożone środki bezpieczeństwa finansowego, jeżeli przykładowo kontrahent był już karany za wyłudzenia podatku VAT, handel narkotykami czy olejem opałowym, albo był osobą działającą w branży krypto walutowej.
Ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy reguluje środki bezpieczeństwa wobec osób fizycznych i ich rodzin pełniących znaczące funkcje publiczne (art. 2 ust. 2 pkt. 11 tej ustawy). Pozwala to pośrednikowi w obrocie nieruchomościami przyjmować oświadczenie w formie pisemnej, składane pod rygorem odpowiedzialności karnej z art. 233 § 6 k.k., że podlega on klasyfikacji lub nie jako PEP (Political Exposed Person). „Zwykli” klienci rynku nieruchomościami podlegają uregulowaniom z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o praniu pieniędzy.
Wobec globalizacji gospodarki pośrednicy nieruchomości współpracują także z inwestorami pochodzącymi z poza naszego kraju. Artykuły 43 i 44 ustawy o praniu pieniędzy nakazują stosowanie wzmożonych środków bezpieczeństwa finansowego w przypadkach tam wymienionych, a dotyczących tych podmiotów. W procesie AML duże znaczenie ma ponadto badanie transakcji tzw. „ponadprogowych”. Dlatego też artykuł 72 ustawy o praniu pieniędzy określił zakres podmiotowy i przedmiotowy raportowania do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej wpłat i wypłat gotówkowych o wartości przekraczającej 15.000 euro oraz o transakcjach bezgotówkowych o takiej wartości. Artykuł 72 w ustępie 1 z obowiązku tego wyłączył między innymi pośredników w obrocie nieruchomościami, jako że nie są dostawcami usług płatniczych. Są oni jednak zobowiązani do zgłaszania do GIIF tych wartościowo uznanych transakcji, jeżeli spełnione zostają pozostałe warunki wymienione w ustawie AML, wskazujące na podejrzenie popełnienia przestępstwa prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (art. 74 tej ustawy).
Podsumowując obecne rozważania nie można zapomnieć o ostatnich lipcowych zmianach w postępowaniu karnym związanych z implementacją dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europy w sprawie terroryzmu oznaczonej sygnaturą 2017/547/UE z dnia 15 marca 2017 roku. Szczególnego znaczenia nabiera tu także dokonana nowelizacja art. 266 k.p.k. w zakresie poręczenia majątkowego. Sprowadza się ona do obowiązku weryfikacji źródła jego pochodzenia przez osobę przyjmującą poręczenie w ramach postępowania przygotowawczego bądź sądowego. Kontrowersje budzi tu użyte w § 1a tego przepisu słowo „przysporzenie”.
Jako prawnicy wiemy, że często transakcje związane z obrotem nieruchomościami są skomplikowane. Dotychczas zabezpieczenie umów przybierało formę zaliczki, zadatku, rzadko weksla. Ostatnio pojawia się forma zabezpieczenia płatności w postaci depozytu adwokackiego. Daje on gwarancję zarówno dla kupującego, jak i sprzedającego. Nie można go w żaden sposób wykorzystać samodzielnie, ale wyłącznie z udziałem adwokata, jeżeli umowa jest realizowana z jego udziałem. Depozyt adwokacki to nie pranie pieniędzy, jak uważa Prokuratura Krajowa. Nie może on bowiem służyć przestępcom niczym „dziupla” dla złodziei aut. W przeciwieństwie do depozytu notarialnego nie jest on wprost uregulowany i stąd może jego wąskie stosowanie. Regulamin wykonywania zawodu adwokata w kancelarii indywidualnej lub spółkach w § 6 ust. 3 stanowi, że posiadane środki finansowe należące do klienta na zasadzie depozytu lub powiernictwa muszą być ulokowane na rachunku oddzielonym od innych prowadzonych przez kancelarię.
Ale poręczenie i depozyt to tematy na zupełnie inne publikacje.
