Ustawa jest regulacją o charakterze ogólnoabstrakcyjnym. Oznacza to, że regulacja taka skierowana jest do nieokreślonej dużej liczby osób (charakter ogólny) i że obowiązuje ona dla nieokreślonej dużej ilości przypadków z zakresu regulowanej materii (charakter abstrakcyjny).
W takich warunkach wielką sztuką jest stworzenie sprawnie działającej normy, która nie stałaby się od razu źródłem prawnych luk czy sprzeczności.
Obecność takiej sztuki dostrzec można w jej mistrzowskim zwieńczeniu, np. w Części Ogólnej niemieckiego Kodeksu Cywilnego (BGB), który wszedł w życie 1 stycznia 1900 r. W swoich zasadniczych fragmentach część ta pozostaje niezmieniona, podobnie jak regulacje Kodeksu w zakresie prawa rzeczowego i spadkowego. Większość z tego, co doszło później (np. części paragrafu 312 oznaczone literami od a do m czy paragrafu 327 od a do u) prezentuje wyraźnie słabszą jakość. I nie jest to tylko skutek nieuniknionej konieczności modernizacji prawa i jego języka.
Niestety, wspominana sztuka w dużej skali utracona została już wiele lat temu. W ustawach nowych i zmieniających, regulacje o charakterze ogólnoabstrakcyjnym wielokrotnie przybrały wymiar ogólnokonkretny. Oznacza to, że nie zachodzi już sytuacja, w której wszelkie możliwe przypadki wchodzące w skład regulowanej materii prawnej określane są abstrakcyjnie przy użyciu małej ilości zdań, lecz że niemal każdy pojedynczy przypadek takiej materii regulowany jest oddzielnie za pomocą mnóstwa paragrafów i ustępów. Skutkiem tego jest to, że wymiar danej regulacji staje się zbyt szeroki i to zarówno w odniesieniu do wielkości tekstu paragrafów, jak i ich ilości. Za takim zjawiskiem kryje się ryzyko braku uregulowania wielu przynależnych przypadków, jak i ryzyko doprowadzenia do wewnętrznej sprzeczności całej ustawy.
Przykładem wzorcowym nieudanego niemieckiego ustawodawstwa jest prawo podatkowe. Nasz udział w specjalistycznej literaturze z tego tematu wynosi 80% w skali światowej (nie weryfikowałem tej informacji, ale wydaje mi się ona wiarygodna). Każda pojedyncza okoliczność uregulowana jest tam oddzielnie. Sytuacja taka prowadzi do ekstremalnej nietransparentności, sprzeczności, a również do braku sprawiedliwości. Wynika to z tego, że w sytuacji, w której jedna »
» osoba uzyskać może z tego źródła kompetentną poradę, druga nie jest w stanie tego zrobić. W czasach, gdy w niemiecka gospodarka produkuje coraz mniej, produkcja ustaw odbywa się na wysokich obrotach. Wydaje się jednak, że nie dla wszystkich jest jasne, że produkcja przepisów nie nadaje się na eksport i jeszcze zniechęca inwestorów…
Następnym poważnym skutkiem takich uregulowań o kazuistycznym i sofistycznym (zamiast abstrakcyjnym) charakterze jest to, że wówczas w odnośnym orzecznictwie zastosowana może zostać taka wykładnia norm, która przyporządkuje do abstrakcyjnie sformułowanych regulacji również te przypadki, o jakich wcale nie myślał ustawodawca. W ramach prawnej wykładni regulacje abstrakcyjne są o wiele bardziej przystępne niż duża ilość szczegółowych uregulowań. W sytuacji, w której ustawodawca zapomniał o konkretnym przypadku lub też – stwarzając rozliczne regulacje indywidualne – doprowadził do powstania sprzeczności, orzecznictwo danej instancji nie będzie w stanie łatwo przyporządkować procedowanego przypadku do konkretnej ustawy lub też uwzględnić w wykładni nieistniejącą regulację. W przypadku naprawdę abstrakcyjnej regulacji sformułowanie koniecznej wykładni jest wyraźnie łatwiejsze.
Sytuacja, w jakiej wiele konkretnych regulacji ustawodawcy nie będzie oddawać jego intencji, wiązać często będzie ręce sądom poszczególnych instancji. Zmiany lub uzupełnienia danej ustawy dokonać może – obok samego ustawodawcy – jedynie Federalny Trybunał Konstytucyjny.
Czy wystraczającym „usprawiedliwieniem” narodowych ustawodawców byłoby wskazanie na fakt, że do systemów prawnych państw członkowskich trafia wiele norm prawa europejskiego, które muszą zostać zaimplementowane w sposób możliwie wierny? Moim zdaniem, nie. Przecież w europejskim ustawodawstwie uczestniczą również poszczególne państwa. A czy można byłoby powiedzieć, że sztuka tworzenia ogólnoabstrakcyjnych norm nie jest już możliwa, ze względu na fakt, iż dziś – inaczej niż dawniej – w tworzeniu prawa uczestniczy o wiele więcej osób, a świat stał się bardziej złożony i brak jest miejsca na uwzględnianie szczegółowych życzeń? I w tym miejscu powiem zdecydowane „nie”. Przyczyną tego stanu rzeczy jest przede wszystkim to, że w tworzeniu ustaw nie uczestniczą już wyłącznie uznani i wysoko kwalifikowani prawnicy, ale przede wszystkim politycy, z których każdy przeforsować pragnie własne partykularne interesy. Większość zaangażowanych w ustawodawstwo osób nie patrzy już wcale na to, czy dana ustawa będzie się następnie do czegoś – jako całość – nadawała.
Spoiler – trailer: w Niemczech istnieje samorząd adwokacki. Instrumentami w tym zakresie są izby adwokackie oraz Zgromadzenie Statutowe – jako parlament adwokatury. W sensie materialnym zgromadzenie takie jest ustawodawcą w zakresie adwokackiego prawa korporacyjnego. Niestety, jako jeden ze zwykłych członków, sam niewiele mogę zrobić. Mamy jeszcze 90 dalszych kolegów z prawem głosu.
Chciałabym bardzo podziękować adw. Małgorzacie Gemen za tłumaczenie: Dziękuję Gosia.
