Standaryzowanie warunków wykonywania zawodu mediatora wraz z rozwojem usługi jest naturalnym
i porządnym kierunkiem. Coraz więcej prawników decyduje się na poszerzenie zakresu świadczonych usług i dołącza do grona mediatorów. Z jeden strony wiedza prawnicza w mediacji nie jest konieczna, a z drugiej strony nabycie nowych narzędzi przez prawników, jak umiejętności miękkie, jest zjawiskiem pozytywnym. W krajach o dłuższej tradycji ADR, czy kultury anglosaskiej, kancelarie prawnicze od dawna oferują połączone usługi.
Rozszerzenie usługi adwokata czy radcy prawnego na usługi mediatorskie powoduje zderzenie dwóch systemów odpowiedzialności etycznej. W Polsce nie ma samorządu zawodowego mediatorów, a normy etyczne wyznaczane są zbiorem zasad przyjmowanych dobrowolnie przez stowarzyszenia, fundacje, czy centra mediacyjne tylko wobec swoich członków. Treść i zakres kodeksów etyki czy zbiorów zasad, różni się, nie ma wypracowanych minimalnych standardów. Komisja Europejska przyjęła w 2007 r. Europejski Kodeks Postępowania Mediatorów, który został przyjęty również Dyrektywą 2008/58/WE po to, aby zapewnić minimalne standardy w każdym kraju członkowskim.
W Kodeksie Postępowania Cywilnego normy etyczne obowiązujące mediatorów zostały zawarte w art. 183(1) do art. 183(4). Zasada dobrowolności mediacji (art. 183(1)) niesie ze sobą normę etyczną- zakaz używania nacisków na strony. Art. 183(3) KPC mówi o bezstronności mediacji, co oznacza zakaz pobierania dodatkowych korzyści przez mediatora przy okazji prowadzonej mediacji.
Problemy natury moralnej pojawiają się, gdy mediator jednocześnie wykonuje inny zawód – adwokata, radcy prawnego, doradcy podatkowego, windykatora. Może potraktować kancelarię mediacyjną jako reklamę dla istniejącej już działalności, ponieważ mediatorzy nie mają zakazu reklamy. Mediator nie jest zawodem zaufania publicznego. Zakaz reklamy obejmuje natomiast zawody zaufania publicznego, jakim jest adwokat. Korporacja radców prawnych w Kodeksie Etyki nie ma wprost wyrażonego zakazu reklamy, jednakże zachowania i działania radców prawnych obejmujące różne formy reklamy swej działalności były przedmiotem postępowań przed Komisją Etyki i Wykonywania Zawodu KRRP (np. Stanowisko Komisji z dnia 12.09.2017 r. w sprawie możliwości promowania za zapłatą na Facebook postów z profilu kancelarii radcowskiej, czy możliwości oklejenia samochodu służbowego adresem internetowym i numerem telefonu kancelarii).
Z pewnością mediator-prawnik nie może prowadzić sprawy będącej pochodną sporu czy negocjacji stron w mediacji, jest to nieetyczne z punktu widzenia odpowiedzialności prawnika. Natomiast nie ma przeszkód, by prowadzić sprawę jako pełnomocnik swego klienta z mediacji, jeżeli rodzajowo i podmiotowo to inna sprawa. Kluczowy jest zakaz korzystania z wiedzy, informacji uzyskanej w mediacji. A że ta jest poufna, nie ma zapisu z jej przebiegu, nie można użyć nagrań, notatek, projektów, protokołów, trudno byłoby wykazać, że prawnik zdobył wiedzę właśnie z mediacji.
Trzeba odnotować rozbieżność w zakresie odpowiedzialności etycznej mediatora i adwokata lub radcy prawnego.
Jedyną sankcją za złamanie zasad określonych w KPC przez mediatora jest wykreślenie go z listy mediatorów prowadzonej przez prezesa sądu okręgowego (art. 157 c ustawy o ustroju sądów powszechnych), o ile mediator jest na tę listę wpisany, i jest to system zero-jedynkowy, nie ma zachowanej zasady proporcjonalności przy miarkowaniu i ocenie odpowiedzialności zawodowej. Natomiast adwokaci i radcy prawni ponoszą odpowiedzialność dyscyplinarną na podstawie norm określonych w Kodeksie Etyki, w rozbudowanej procedurze prowadzonej przez samorząd, a w drugiej instancji przez sąd. Adwokat i radca prawny ponoszą odpowiedzialność etyczną jako mediatorzy, i mogą być wykreśleni z listy, ale jednocześnie mogą odpowiadać dyscyplinarnie przed samorządem za czyny dokonane w postępowaniu mediacyjnym. Odpowiedzialność zawodowa jest rozbudowana i surowsza.
Wyobraźmy sobie sytuację, gdy mediację prowadzi adwokat lub radca prawny i wyjawia szczegóły prowadzonych rozmów, albo wykorzystuje wiedzę z mediacji w innej sprawie prowadzonej w charakterze pełnomocnika. Jego odpowiedzialnością jako mediatora jest, poza możliwością wykreślenia z listy mediatorów w sądzie, również odpowiedzialność prawnika wykonującego zawód zaufania publicznego. Sankcje idą o wiele dalej niż sankcje wobec mediatora.
Kodeks Etyki Adwokackiej w §1 ust. 2 i 3 odwołuje się do ogólnych norm etycznych i postępowania mogącego poderwać zaufanie do zawodu. W myśl §19 adwokat obowiązany jest zachować w tajemnicy i zabezpieczyć przed ujawnieniem lub niepożądanym wykorzystaniem wszystko, czego się dowiedział w związku z wykonywaniem obowiązków zawodowych. Podobny zapis znajduje się w art. 9 i art. 15 Kodeksu Etyki Radców Prawnych. Nie ma norm kolizyjnych pozwalających różnicować odpowiedzialność prawnika jako mediatora, działa automatyzm przeniesienia odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokata i radcy prawnego za czyny dokonane w mediacji.
W 2009 r. rząd przygotował projekt przepisów o mediacji, który stanowił, że mediatorami nie mogliby być adwokaci i radcowie prawni. Projekt na szczęście przepadł, rzeczywistość i doświadczenie z innych krajów pokazuje, że poszerzenie usług w kancelariach o mediacyjne służy ugodowym rozwiązywaniom sporów, podwyższa kwalifikacje prawników, poszerza alternatywy rozwiązania sporu klientom. Jednakże wraz z popularyzacją zawodu powinna iść za nim profesjonalizacja, również na polu etyki.
Art. 183(4) KPC stanowi zasadę, że mediacja nie jest jawna. Zatem rodzi to obowiązek mediatora zachowania w tajemnicy tego, czego dowiedział się prowadząc mediację. Obowiązek ten rozciąga się na strony i pełnomocników, również pełnomocników zawodowych. Tylko za zgodą wszystkich stron mediacji, a nie jednej z nich, mediator czy pełnomocnicy mogą być zwolnieni z tajemnicy postępowania. Wydaje się to bezużytecznym rozwiązaniem, ponieważ w § 3 jest bezwzględny nakaz pomijania przez sąd oświadczeń, propozycji ugodowych złożonych w mediacji. Wątpliwy z punktu widzenia systemowych rozwiązań i logiki jest pogląd, że strony mogłyby zwolnić uczestników mediacji z tajemnicy i przeprowadzić dowody przed sądem. Podchodząc do mediacji strony miały gwarancję poufności, a zwolnienie z tajemnicy stałoby się bezużyteczne, przecież strony w oświadczeniach przed sądem mogą przyznać fakty, czy złożyć skutecznie oświadczenia, które złożyły w mediacji.
Zdarzały się rzadko sprawy przed sądem, gdy zawodowy pełnomocnik podnosił zarzut uznania długu w rozmowach w mediacji albo ustalenia warunków ugody bez jej podpisania, udowadniania, że strona przyznała fakty w czasie rozmów w mediacji. Zdarzały się wnioski o przesłuchanie mediatora jako świadka czy przeprowadzenie dowodu z dokumentów – protokołu z mediacji w celu wykazania uznania długu. Sąd powinien taki wniosek oddalić, te dowody nie mogą stanowić podstawy wyrokowania. Zawodowy pełnomocnik powinien znać przepisy bezwzględnie obowiązujące i nie powinien w ogóle składać takich wniosków dowodowych. Złożenie ich może być podstawą odpowiedzialności dyscyplinarnej zawodowej, ponieważ narusza zasadę uczciwości, obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej.
Mimo to pojawiają się czasem wnioski ze strony pełnomocników zawodowych. Jednakże tłumaczenie mecenasa, że działał na wyraźne życzenie klienta, nie zwalnia go z odpowiedzialności. Kodeks Etyczny adwokatów w §10, a Kodeks Etyczny radców prawnych w art. 7 ust. 3 stanowi, że nie można naruszać zasad etyki spełniając oczekiwania czy sugestie klienta lub osób trzecich.
Przykładem przedmiotowych naruszeń jest sprawa przed Sądem Okręgowym w T., w sprawie strona reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika złożyła niedozwolone wnioski dowodowe o przesłuchania mediatora jako świadka, dopuszczenie dowodu z dokumentów z mediacji. Sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe, a strona reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika podniosła to jako zarzut apelacyjny. Sąd II instancji prawidłowo ocenił zasadność oddalenia wniosków dowodowych jako niedopuszczalnych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 15.10.2018 r. w sprawie V ACa 398/18, LEX 2634970).
Wobec faktu, że etyka i odpowiedzialność zawodowa mediatorów praktycznie w ogóle nie jest uregulowana, a zasady etyki stosowane wewnętrznie przez centra mediacyjne i stowarzyszenia nie są jednolite, należy dążyć do stworzenia uregulowań prawnych w tym zakresie. Już setki prawników są jednocześnie mediatorami oferując usługi mediacyjne w kancelariach adwokackich i radcowskich. Należy także rozważyć wypracowanie norm kolizyjnych odpowiedzialności zawodowej wynikającej z obu pełnionych zadań, ponieważ narastają wątpliwości do jej zakresu i podstaw.
