Czy lekki lub średni uszczerbek na zdrowiu dokonany za zgodą pokrzywdzonego można uznać za przestępstwo? Żeby unaocznić, dlaczego w ogóle warto stawiać to pytanie, chciałbym na wstępie porozmawiać o czterech literach, które u jednych (niesłusznie) wywołują uczucie obrzydzenia, a u innych (równie niesłusznie) uśmiech politowania.
Przeciętnej osobie hasło „BDSM” może kojarzyć się co najwyżej z „Pięćdziesięcioma Twarzami Greya”. Niestety, bo temat ten został potraktowany przez autorkę popularnej trylogii, delikatnie mówiąc, po macoszemu. Książki i filmy krytykowane są przez środowisko BDSM za to, że sprowadzają owe praktyki do poziomu perwersyjnej zabawy dla bogaczy z problemami psychicznymi. Co ciekawe, członkowie i członkinie społeczności BDSM nie pozostawiają suchej nitki na popularnej serii również za… brak zachowania przez bohaterów odpowiedniej ostrożności i nieposzanowanie umówionych granic.
Może się to wydawać kuriozalne, bowiem tzw. praktyki „sadomasochistyczne” zdają się być synonimem ryzyka oraz wychodzenia poza granicę dobrego smaku. Nic bardziej mylnego. Przy ich prawidłowej realizacji obowiązuje zawsze szereg ścisłych zasad i reguł postępowania, w tym – zasad bezpieczeństwa.
Zanim jednak przejdziemy dalej, warto wytłumaczyć, co dokładnie oznacza ów akronim. BDSM to skrótowiec odnoszący się do zbioru nietypowych praktyk erotycznych, których wspólną cechą jest umowny podział ról partnerów – niemal zawsze występuje nietypowa dynamika interpersonalna przejawiająca w istnieniu strony „słabszej” i „silniejszej”. Wachlarz praktyk BDSM jest niezwykle szeroki. Niektóre z nietypowych czynności seksualnych, zwanych potocznie „kinkami”, praktykowane są nawet przez osoby, którym pojęcie BDSM jest całkowicie obce, inne zaś są na tyle ryzykowne, że wymagają doświadczenia i gruntownego przygotowania.
Praktyki BDSM co do zasady dzieli się na następujące kategorie zgodnie z odpowiednimi parami liter akronimu:
– Bondage i dyscyplina – Bondage to praktyki polegające na krępowaniu ciała; najczęściej przy użyciu lin albo kajdan, choć spotyka się też wariant, w którym krępowanie ma wymiar psychiczny: strona dominująca nakazuje uległej utrzymania danego ułożenia ciała lub pozycji. Dyscyplina, oznacza zaś dynamikę opierającą się o przestrzeganie wcześniej ustalonych przez strony obowiązków, zakazów i nakazów. Reguły określa się zazwyczaj indywidualnie – według potrzeb danego związku. Mogą one obejmować m.in. zakaz odzywania się bez pozwolenia lub zakaz masturbacji. Strony ustalają też kary za naruszenie ustalonych reguł najczęściej w postaci kar cielesnych lub poniżenia.
– Dominacja i uległość (Dominance and submission) – to zbiór zachowań, praktyk lub rytuałów, w których, za obopólną zgodą, jedna strona przyjmuje rolę dominują, a druga jest uległa. Może odbywać się to w formie odgrywanych ról (np. dynamika właścicielka i niewolnik), ale również i znacznie subtelniej – poprzez przyjęcie określonych form zwracania się do drugiej osoby (np. używanie poniżających określeń wobec osoby uległej).
– Sadyzm i masochizm – opiera się na chęci zadawania lub doświadczenia fizycznego bólu. Ból, zadawany gołymi rękoma albo przy użyciu narzędzi (np. trzcinek, palcatów), przybierać może różne formy – od drapania aż po zabawy pozostawiające trwałe ślady na ciele (np. branding rozgrzanym żelazem).
Co bardziej wnikliwi mogą skojarzyć znaczenie stojące za literami ‘S’ i ‘M’ z ich imiennikami Markizem de Sade i Leopoldem von Sacher-Masoch. Praktyki BDSM mają bowiem długą historię, ich korzenie sięgają co najmniej wieku osiemnastego, a przez lata wykształciła się wokół nich cała subkultura.
Członkowie i członkinie społeczności BDSM podkreślają, że wyżej opisane praktyki muszą odbywać się wyłącznie za świadomą zgodą obu stron oraz przy pełnym zaufaniu do drugiej osoby. Celem BDSM ma być bowiem czerpanie przyjemności z przekraczania własnych granic. Dlatego też powszechnie przed sesjami partnerzy szczegółowo omawiają na co są gotowi, czego oczekują, a na co pod żadnym warunkiem nie wyrażają zgody. Co szczególnie istotne, osoby dominujące odpowiedzialne są za asystowanie przy przekraczaniu tych granic oraz za bezpieczeństwo i zadowolenie osoby uległej. Powszechną praktyką jest, że po sesji, odbywa się tak zwany „aftercare” – czas na uspokojenie. Relacja dominacji kończy się i można zająć się opatrzeniem ran, powrócić do bliskości fizycznej i emocjonalnej oraz omówić to, co było komfortowe albo niekomfortowe w czasie zabaw. Aby przerwać zbyt ostrą lub niebezpieczną zabawę partnerzy ustalają „safeword” (słowo bezpieczeństwa), które służy do natychmiastowego przerwania sesji i ostrzeżenia drugiej osoby, że dzieje się coś wykraczającego poza strefę komfortu.
Powracamy zatem do pytania, które otwiera ten artykuł, lekko je parafrazując: „Na jaką formę przemocy możemy się zgodzić, nim do drzwi naszej sypialni zapuka prokurator?”.
Na to pytanie odpowiedzieć musiał szwedzki sąd w Malmö, gdzie na ławie oskarżonych zasiadł 32-letni mężczyzna, który odbył stosunek seksualny z 16-letnią dziewczyną (w Szwecji wiek uprawniający do współżycia wynosi 15 lat). Strony spisały specjalny kontrakt, w którym dziewczyna wyraziła zgodę na to, aby „być wykorzystana, także seksualnie, i dogłębnie poniżona”.
Nastolatka miała pisać do mężczyzny podczas rozmowy na czacie “Chcę mieć bardzo twardego pana. Kogoś, kto nie wymięknie”. Podczas zbliżenia, dziewczyna pozwoliła zamknąć się w klatce. Do sutków przyczepiono jej klamry podwieszone za łańcuch w taki
sposób, że musiała stać na palcach, aby uniknąć bólu. Mężczyzna bił również szesnastolatkę za pomocą pejcza i linijki oraz uprawiał z nią seks oralny, aż zwymiotowała. Nastolatka wróciła do domu cała w ranach i siniakach, co zaalarmowało członków jej rodziny i doprowadziło do interwencji policji.
Prokurator uznała, że nie doszło do gwałtu, jako że strony ewidentnie zgodziły się na współżycie płciowe. Jednak według niej sąd powinien ocenić, gdzie zgodnie z prawem powinna przebiegać granica zgody na stosowanie przemocy wobec innej osoby. Sprawę komplikuje fakt, że dziewczyna dokonywała w przeszłości samookaleczeń ze względu na problemy psychiczne. Prokurator usiłowała wykazać, że trzydziestodwulatek powinien odmówić brutalnego współżycia w trosce o dobro psychiczne nastolatki. Oskarżony zaś wyjaśniał, że wiedział o problemach psychicznych dziewczyny, ale był przekonany, że należą one do przeszłości.
Ostatecznie, sąd uniewinnił mężczyznę, uznawszy za nieudowodnione, iż jej wiek, historia samookaleczenia lub jakiekolwiek inne okoliczności powodowały, że nie była w stanie zrozumieć, na co się godzi. Sąd zauważył ponadto, że dziewczyna miała wcześniejsze doświadczenia z seksem BDSM i tym samym wiedziała, jakie mogą czekać ją z tego powodu konsekwencje.
W Polsce do kwestii zgody na przemoc podczas stosunku płciowego odniósł się krakowski sąd, który uniewinnił informatyka od zarzutu przechowywania na prowadzonej przez siebie stronie internetowej pornografii z użyciem przemocy. Podejrzany tłumaczył, że na jego stronie są treści BDSM, których istotą jest „dobrowolny udział uczestników oraz ich zgoda na udział w prezentowanych praktykach”. Przemoc miała być tylko inscenizowana. Co jednak istotne, w toku tego postępowania Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt IV KK 173/10 stwierdził, że sformułowanie „treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy” użyte w art. 202 § 3 k.k. obejmuje swoim zakresem także przedstawianie odegranych przez aktorów scen przemocy powiązanych z treściami, o jakich mowa w powołanym wyżej przepisie, jak też tego rodzaju sceny wytworzone za pomocą różnych innych technik wizualizacji.
W mojej ocenie z konstatacją Sądu Najwyższego nie sposób się zgodzić. Analizując paragraf 3 przywołanego wyżej przepisu, na pierwszy plan wysuwa się specyficzny zbiór alternatyw pozwalających na zastosowanie zaostrzonej kary pozbawienia wolności. Przepis stanowi: „Kto (…) utrwala (…) albo rozpowszechnia lub prezentuje treści pornograficzne z udziałem małoletniego albo treści pornograficzne związane z prezentowaniem przemocy lub posługiwaniem się zwierzęciem, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12. Ustawodawca nieprzypadkowo umieścił w kwalifikowanej postaci ww. przestępstwa znamię „prezentowania przemocy” obok czynności pedofilskich i zoofilskich. Istotne jest tu, że pedofilii i zoofilii nie da się wiernie zainscenizować (chyba że mówimy o fotorealistycznej animacji komputerowej). Analizując więc, czy zachodzą przesłanki z art. 202 § 3 k.k. należy brać pod uwagę, czy doszło do zastosowania realnej przemocy, tak jak należałoby brać pod uwagę realną pedofilię i realną zoofilię (a nie np. dorosłą osobę w stroju przedszkolaka czy przebraną za lisa). Przepis ten ma na celu udzielenie dodatkowej ochrony tym osobom (lub zwierzętom), których wizerunek został utrwalony w materiałach pornograficznych. Tymczasem, w przypadku prawidłowo przeprowadzonej sesji BDSM, nie można mówić o potrzebie ochrony osoby uległej.
Ostatecznie zaś, należy udzielić jednoznacznie twierdzącej odpowiedzi na pytanie, czy wyrażenie zgody na wywołanie uszczerbku na zdrowiu wyłącza bezprawność czynu z art. 157 k.k. W mojej ocenie, taka zgoda stanowi kontratyp pozaustawowy (już słyszę zgrzytanie zębów przedstawicieli krakowskiej szkoły prawa karnego). Można nawet zaryzykować stwierdzenie, że fakt wywołania tego uszczerbku podczas sesji BDSM ma tym bardziej ekskulpacyjny charakter, bowiem do ryzykownych czynności dochodzi w kontrolowanych warunkach, a dokonują ich osoby doświadczone, znające ryzyko wynikające z podejmowanych zachowań. Z przymrużeniem oka możemy stronę uległą i dominującą nazwać „podmiotami profesjonalnymi” w porównaniu z osobami, które uprawiają wyłącznie tzw. „waniliowy seks”.
W pełni zgadzam się zatem z tezą wyrażoną w Postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie o sygn. akt V KK 158/07, zgodnie z którą „istnieją kontratypy, których znamiona zostały ustalone w drodze praktyki wymiaru sprawiedliwości lub zostały sformułowane w drodze koncepcji doktrynalnych w nauce prawa karnego. Są to kontratypy pozaustawowe, wśród których należy wyróżnić [m.in.] zgodę pokrzywdzonego (…).
